Quarta-feira, 23 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Sanções sem previsão geral

Daniel Ribeiro Silva

Definitivamente constituído o crédito fiscal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispõem de um ÚNICO meio LEGAL de constranger o patrimônio de seus supostos devedores, forçando-os a adimplir suas respectivas obrigações pecuniárias, que é a Execução Fiscal, regulada pela Lei nº 6.830/80.

quinta-feira, 17 de março de 2005

Sanções sem previsão geral


Daniel Ribeiro Silva*

1. O ART. 206 DO CTN

Definitivamente constituído o crédito fiscal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispõem de um ÚNICO meio LEGAL de constranger o patrimônio de seus supostos devedores, forçando-os a adimplir suas respectivas obrigações pecuniárias, que é a Execução Fiscal, regulada pela Lei nº 6.830/80.

No momento que a Fazenda se abstém de propor a execução fiscal, está impossibilitando ao contribuinte a chance de, penhorado um bem seu, garantir o débito exeqüendo e, discutir o crédito enquanto continua a exercer livremente sua atividade econômica, porque amparado por uma CERTIDÃO, garantida mesmo diante de uma interpretação literal do art. 206 do CTN. Se não se promove a execução fiscal, se não é possibilitado ao contribuinte exercer qualquer dos requisitos previstos no art. 206 do CTN, e se, mesmo assim, não se concede ao contribuinte o direito de obter uma CERTIDÃO POSITIVA (com efeito de negativa), configura-se a situação de uma SANÇÃO SEM PREVISÃO LEGAL, por absoluta impossibilidade de o contribuinte poder participar de suas atividades comerciais normais, tomar financiamentos públicos ou particulares, participar de concorrência, etc.

Constata-se facilmente que ao não propor o executivo fiscal e ao interpretar literalmente o art. 206 do CTN, não concedendo uma certidão positiva com efeito negativo, a administração busca limitar a atividade profissional do contribuinte, causando-lhe prejuízos de tal monta insuperáveis que o levem a não ter outra opção se não recolher um tributo que julga indevido.

O Supremo Tribunal Federal vem historicamente reagindo contra esse tipo de comportamento da Administração, contra o qual sumulou os seguintes entendimentos que, mutatis mutandis, tem total aplicação ao caso sob exame:

Súmula nº 70. É inadmissível a interdição de Estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo.”

Súmula nº 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Súmula nº 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

No caso hipotetisado, o sujeito passivo da relação jurídica tributária, mesmo dispondo de bens para garantir o suposto crédito fiscal, está impedido legalmente de fazê-lo por ato omissivo negativo do Fisco, estando impossibilitada de participar dos procedimentos licitatórios inerentes à sua atividade.

2.O ART. 206 DO CTN E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A Constituição de 1988, ao tratar da Administração Pública, estabeleceu na seguinte dicção seus princípios norteadores:

“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também ao seguinte: (...)”

A Emenda Constitucional n°. 19/98 alterou a redação do artigo acima transcrito, incluindo o princípio da eficiência.

O Prof. Hely Lopes Meirelles, ao comentar os princípios básicos da Administração, esclarece o conteúdo do princípio da impessoalidade referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), afirmando que este “nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.”1

No caso hipotetisado, o Fisco, ao retardar o ajuizamento da competente execução fiscal, está desvirtuando a finalidade do ato a ser praticado, dando azo à sua utilização como forma de perseguição ao contribuinte o que fere frontalmente o disposto na Constituição.

Com efeito, o dever de agir é inerente ao Administrador público, pelo que não pode ele deixar de praticar os atos de sua competência legal. “Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito líquido e certo do interessado.”2

Ademais, a omissão da Administração pode ser subsumida às espécies de excesso de poder ou desvio de finalidade das quais é gênero o ABUSO DE PODER, que no dizer do sempre atual Prof. Hely Lopes Meirelles pode assim ser entendida:

“O Silêncio não é ato administrativo, é conduta omissiva da administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se à correção judicial e à reparação decorrente de sua inércia.

(...)

A inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, é abuso de poder, enseja correção judicial e indenização ao prejudicado.”3 (ob. cit. pg. 98)

Portanto, diante do não ajuizamento da competente execução fiscal, não poderia a Administração Pública se negar a expedir a certidão positiva com efeito negativo de débito, sob pena de, agindo com abuso de poder, violar o princípio constitucional da impessoalidade impedindo o contribuinte de exercer livremente sua atividade profissional, sem qualquer restrição ou limitação.

3. O ART. 206 DO CTN E O LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL

A Constituição da República Federativa do Brasil erige o livre exercício de atividade profissional ao patamar de garantia fundamental, quando diz:

“Art. 5º.

(...)

III - é livre o exercício de qualquer trabalho , ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer.

No título da Ordem Econômica e Financeira, o Texto Constitucional volta a prescrever a liberdade do exercício de atividade econômica, quando diz:


“Art. 170.

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Do enunciado constitucional se constrói o sentido de que o livre exercício de qualquer atividade econômica somente pode ser condicionado a uma autorização de qualquer órgão público quando previsto em lei.

Trazendo essa lição para a situação hipotetisada no presente trabalho, percebe-se que o sujeito passivo da relação jurídica tributária está impedido de exercer sua atividade econômica, cuja prática exige a prova de regularidade com os tributos federais, estaduais e municipais, comprovada mediante a certidão negativa ou positiva com efeito negativo de débito.

A ilegalidade da postura do Fisco resulta justamente da ofensa ao princípio constitucional da impessoalidade quando, ao se abster de propor a cabível execução fiscal, impede o enquadramento do sujeito passivo da relação jurídica tributária nas hipóteses do art. 206 do CTN, transformando o simples ato de expedição de certidão de débito em instrumento coativo ao adimplemento de suposta obrigação tributária pelo sujeito passivo, ficando este com a continuidade de sua atividade ameaçada.

Tal procedimento equipara-se à exigência de uma autorização para exercício de atividade econômica, NÃO PROVENIENTE DE LEI e flagrantemente PROIBIDA pelo Texto Constitucional.

Emblemático é o trecho do despacho do Ministro Sepúlveda Pertence do Supremo Tribunal Federal, proferido na Suspensão de Segurança nº 975-3-DF, em que diz:

“O que a jurisprudência não suporta é que, em razão de débitos tributários, seja obstaculizada direta ou indiretamente a continuidade da vida empresarial privada do contribuinte.”4

Conclui-se que o art. 206 do CTN ignora a existência do lapso temporal entre a inscrição do crédito em dívida ativa e a propositura da execução fiscal, porque dentro do dever de agir da Administração é inaceitável que entre a prática de um ato e outro decorra mais que uns poucos dias.

Ademais, ocorrendo a situação fática descrita no presente trabalho, existe previsão constitucional que OBRIGA a Administração pública a desobstaculizar o exercício de atividade econômica exercida pelo contribuinte, NÃO ADMITINDO quaisquer condicionamentos senão aqueles previstos em lei.

Destarte, estando o crédito tributário para ser inscrito em dívida ativa e ainda não proposta a execução fiscal, por uma omissão da Administração, não pode tal conduta irregular prejudicar o administrado, impedindo-o de continuar a exercer sua atividade empresarial, pelo que NÃO PODE SER NEGADA a expedição de certidão positiva com efeito negativo de débito, pelo mesmo enquanto não proposta a competente execução fiscal do débito.

4. CONCLUSÃO

O raciocínio que leva à conclusão pela ilegalidade do ato omissivo do não prosseguimento na cobrança do crédito tributário é por demais simples. Principia com a singela indagação assim enunciada: existe outro meio legal do Fisco cobrar seus créditos que não a execução fiscal? E a resposta negativa faz surgir outra indagação no sentido de saber, porque então a autoridade coatora não encaminha os processos à Procuradoria para que esta proponha as devidas execuções?

A resposta a tal indagação, diante do quanto narrado, torna-se tarefa de fácil labor, as execuções não são propostas para o fim de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo. Propostas as mencionadas execuções, estas seriam, antes de embargadas, garantidas pelo contribuinte, já que possui bens para tanto, o que daria ao contribuinte o direito à obtenção da CND (Certidão Positiva com efeito de Negativa). Não proposta a execução o contribuinte é forçado a parcelar o débito para praticar atos inerentes à sua atividade profissional. É uma versão moderna da conduta fiscalista veementemente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante as Súmulas n° 73, 323 e 547.

Mas propor execução fiscal não constitui um dever funcional da atividade administrativa de arrecadar e fiscalizar tributos, desempenhada pelo Fisco por meio de sua Procuradoria? Por certo que sim. E a não propositura das execuções devidas em qualquer país sério ensejaria a responsabilização do infrator, porque viola o princípio da impessoalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal.

Ademais, ao descumprir seu dever funcional, a fim de coagir o contribuinte ao pagamento de tributo, o Fisco macula a própria existência da CND como autorização legal ao exercício da atividade profissional (art. 5, III c/c art. 170 p.u. da C.F.), porque lhe confere suporte fático ilícito.

A Constituição da República garante o exercício da atividade econômica independente de autorização de órgãos públicos salvo se prevista em lei (art. 170, § único). A expedição pelo Fisco de certidão positiva com efeito de negativa possui natureza jurídica de autorização prevista em lei para o exercício de atividade econômica (art. 206, CTN). Entretanto o ato omissivo do não prosseguimento na cobrança de crédito já constituído, viola o dever funcional da administração pública.

Dessa forma, a autorização prevista em lei tem o preenchimento de um de seus requisitos obstado por um ato ilegal praticado por autoridade pública.

Assim, estando a autorização legal para o exercício da atividade econômica condicionada ao preenchimento de determinado requisito pelo contribuinte, requisito este que para ser preenchido depende de ato anterior a ser praticado pela Administração Pública, omitindo esta da prática do ato que constitui seu dever funcional, não poder negar ao contribuinte a referida autorização, porque esta negativa por remeter a ato de natureza ilícita será arbitrária e ilegal, contrariando, assim, o quanto disposto na Constituição da República.

Utilizando-se o recurso da analogia, expressamente contemplado pelo CTN (art. 108, I), concluir-se-ía da mesma forma, porque diante de duas situações semelhantes - a) crédito tributário definitivamente constituído, mas inscrito em dívida e com execução ajuizada e b) crédito tributário definitivamente constituído, mas não inscrito em dívida - uma contemplada em lei e a outra sem previsão legal expressa, aplica-se a esta o preceito normativo incidente sobre aquela, na medida de sua similitude. Por suposto, não se poderia imaginar a concessão de uma certidão positiva com efeito de negativa para um contribuinte que possui um débito inscrito em dívida ativa e cobrado por meio de executivo fiscal, sem que o mesmo benefício se estendesse àquele contribuinte, cujo débito não foi sequer inscrito em dívida ativa.

A Fazenda deve cobrar seus créditos por meio de execução fiscal, sem impedir direta ou indiretamente, a atividade profissional do contribuinte” (RTJ 45/629).

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1Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 20ª edição. p. 85
2
Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 20ª edição. p. 10

3Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 20ª edição. p. 68

4(Apud. Revista Dialética de Direito Tributário. vol. 8. pag. 142
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*Advogado do escritório Machado Neto, Bolognesi, Azevedo e Falcão, Consultores e Advogados









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