Segunda-feira, 23 de setembro de 2019

ISSN 1983-392X

Minha empresa pode ser acusada de formação de Cartel? Como evitar esse risco?

Pedro S. C. Zanotta e Rodrigo Orlandini

Nenhuma empresa está livre de sofrer investigações pela formação de cartel.

segunda-feira, 23 de julho de 2012

Em geral, configura-se um cartel quando empresas concorrentes, de comum acordo, definem preços de produtos e serviços, dividem mercados ou visam fraudar licitações públicas.

O resultado desse tipo de conduta é a diminuição das condições de concorrência, que garantiriam ao consumidor final o acesso aos melhores produtos e serviços pelos menores preços, conforme ocorreria naturalmente se tais empresas estivessem agindo como concorrentes normais, disputando mercados.

Em que pese os requisitos para a configuração desta infração, nenhuma empresa está livre de sofrer investigações por tal prática ou pode se considerar totalmente segura em relação à atuação de seus executivos e colaboradores, sendo que as consequências disso podem ultrapassar a pessoa jurídica da empresa, chegando à responsabilização pessoal de sócios e dirigentes na esfera civil e criminal.

Uma vez que praticamente toda e qualquer atuação conjunta de empresas pode vir a alterar os níveis de concorrência em um determinado mercado de bens ou serviços, ela enseja algum risco de ser investigada (e também punida) pelas autoridades de defesa da concorrência.

Dentre essas atuações, que podem parecer comuns, mas que ensejam risco, estariam desde joint ventures, acordos operacionais, consórcios para disputa de licitações, associações ou sindicatos (as quais, mesmo ocorrendo de forma lícita e visando objetivos específicos, são vistas com cuidado pelas autoridades de defesa da concorrência frente o risco de seu desvirtuamento), até determinadas formas de atuação dos departamentos de vendas.

O risco ocorre, principalmente, porque as empresas não têm controle absoluto de seus executivos e profissionais (principalmente os de vendas), cuja forma de atuação no mercado pode resultar em processos administrativos perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), sem o conhecimento da direção, e que podem se desdobrar em outros processos, inclusive de natureza penal.

Adicionalmente à necessidade das empresas se atentarem para suas formas de atuação, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) tem cada vez mais se fortalecido e aparelhado para a fiscalização e combate às infrações concorrenciais.

Nos últimos tempos, temos exemplos importantes de condenações por esta prática. O primeiro que podemos citar é o Cartel das Britas, que foi o primeiro Cartel condenado pelo CADE e no qual se observou a utilização de análises econômicas associadas a investigações que contaram, inclusive, com busca e apreensão em empresas do setor e seu sindicato.

Outro foco das autoridades está na utilização de Acordos de Leniência como instrumento para a investigação de cartéis ou outras práticas (uma espécie de delação premiada, onde o delator fica isento de pena ou tem sua penalidade diminuída). A respeito, lembramos o caso do Cartel dos Vigilantes, onde várias empresas de vigilância privada do Rio Grande do Sul foram condenadas por fraudar Licitações Públicas, com base em um processo iniciado pelo primeiro Acordo de Leniência firmado pelo Sistema.

Fato é que as empresas que já se conscientizaram dos riscos de sofrerem investigações, e visando minimizá-los, têm implementado Programas de Compliance que buscam treinar e orientar seus funcionários, de todos os níveis, sobre o que pode e o que não pode ser feito, bem como sobre quais condutas são consideradas ilícitas e não podem ser admitidas na organização e quais as punições para tais condutas. O programa ainda estabelece formas de identificar desvios e puní-los internamente, antes de ocorrerem maiores problemas junto aos órgãos de defesa da concorrência. Um programa de compliance responsabiliza diretamente o funcionário treinado e advertido que venha a praticar um ilícito, e serve como uma atenuante, se não houver prova de participação da direção.

De forma geral, tais programas são desenvolvidos a partir de um documento (Código de Conduta) elaborado por advogados especializados, o qual é inserido nas normas internas da empresa e difundido por meio de reuniões e palestras.

Uma vez que o programa esclarece quais condutas são proibidas e estabelece formas internas de fiscalização, naturalmente minimiza riscos e aumenta o controle interno pela alta administração, transformando-se em um importante instrumento gerencial e garantidor de menos problemas futuros.

Desta forma, a empresa poderá sentir-se mais confiante em suas práticas, e não terá a dúvida que dá título a estas linhas.

__________

*Pedro S. C. Zanotta e Rodrigo Orlandini são advogados do escritório Albino Advogados Associados.

Albino Advogados Associados

__________