Segunda-feira, 22 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

Publicidade e propaganda sob a ótica do direito do consumidor

Paloma Justo de Macedo Teixeira

Antes de mergulharmos no universo jurídico que rege as relações de consumo devemos, por questão de lógica, singelamente contextualizar os conceitos de propaganda e publicidade.

sexta-feira, 3 de fevereiro de 2017

Apesar do atual cenário econômico-financeiro nacional, é cediço que o Brasil, em especial nos últimos quatro anos, tornou-se vitrine mundial, o que de certo modo, seja para o bem ou para o mal, requer novas formas de repensar as relações de consumo, em especial as técnicas de marketing em qualquer de suas modalidades.

Nesta esteira, cabe ao direito a resposta ao relevantíssimo papel que este fenômeno assume na sociedade de consumo, estabelecendo relação com diversos tipos de policitação. De um lado, temos o consumidor considerado presumivelmente vulnerável, que se apoia na legislação cogente e protetiva, de outro, aquele que através da publicidade pretende ver seu produto ou serviço conhecido, visibilidade que se traduz em maiores rendimentos e sobrevivência no mercado, mas se vê vigiado pelo Estado ao traçar as balizas e diretrizes que deverão ser observadas para um "jogo limpo".

Em meados da década de 90, devido ao avanço irremediável da sociedade consumerista e da vertiginosa economia de produção, tornou-se premente a criação de um manto normativo protetivo mais condizente com a atual conjuntura, vez que o Código Civil à época (CC/1916 - reformulado em 2002 estabelecendo notórios avanços na seara negocial), não tratava da matéria de forma específica.

Na ortodoxia contratual, em especial no direito francês, vigia a regra de que a policitação em sentido amplo não gerava qualquer obrigação. Tal situação ganhava contornos dramáticos na oferta ao público, terreno fértil para a insegurança jurídica.

Todavia, antes de mergulharmos no universo jurídico que rege as relações de consumo devemos, por questão de lógica, singelamente contextualizar os conceitos de propaganda e publicidade. Publicidade e propaganda embora gêmeas, não são iguais, e por isso são utilizadas erroneamente no cotidiano vulgar como sinônimas. Tem-se que aquela tem como escopo primordial e único, o comércio, enquanto esta última é mais diluída e pode ter como objetivo viés ideológico, filosófico, político, econômico e social.

Nesta toada, não se pode olvidar da responsabilidade dos sujeitos envolvidos, da força vinculativa da proposta, as consequências na recusa pelo ofertante, os conceitos de publicidade abusiva e enganosa, além dos princípios que permeiam o sistema jurídico consumerista. Há de se falar ainda sobre a reponsabilidade do "veículo", bem como da celebridade que endossa a aludida propaganda violadora dos direitos do consumidor.

Pois bem, como regra, quem veicula não é a mesma pessoa que fornece, no entanto, não raras as vezes, o veículo é diretamente interessado no anúncio, seja porque o serviço ou produto objeto do anúncio é por este controlado, seja porque recebe comissão proporcional a adesão dos consumidores.

De certo, após o regramento jurídico a vinculação da oferta passou a ser um dos princípios informadores do marketing em qualquer de suas modalidades, encontrando justificativa no potencial persuasivo das técnicas de propaganda. Dois requisitos são necessários para a incidência do princípio da vinculação: a externalização traduzida na veiculação; e a mínima precisão da informação que se veicula.

Extrai-se, então, que o Código de Defesa do Consumidor não se limitou ao regramento das relações contratuais de consumo, trata-se ao mesmo tempo de norma que, tal como o novo código civil, é pautada pelo viés legislativo da eticicidade e (re)personificação das relações de consumo, antecipando-se, ao negócio jurídico, ao regulamentar técnicas de estimulação do consumo – publicidade - quando não há tecnicamente consumo, e sim mera expectativa, todavia, já presentes os deveres anexos que terão ser observados, antes, durante e após a relação propriamente dita.

Indaga-se assim, quais as consequências da recusa pelo ofertante, ou ainda, qual o resultado prático, se este não tiver condições de cumprir o que prometeu? Havendo a recusa indevida do ofertante o consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos ofertados, ou ainda aceitar outro bem de consumo equivalente? Poderá rescindir o contrato cabendo-lhe a restituição do que efetivamente já pagou, corrigido monetariamente, além de eventuais perdas e danos?

No mais, é vital que a propaganda seja clean, livre de vícios. Para tanto, não poderá ser enganosa ou abusiva, conceito largamente conhecido, porém deverás mal interpretado. A primeira espécie de publicidade perniciosa ao consumidor é aquela considerada enganosa, que afeta sanidade do próprio mercado, provocando uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos ou serviços que, caso tivesse conhecimento, talvez jamais adquirisse.

A grande sacada decorre exatamente do fato que a publicidade enganosa nem sempre é evidentemente falsa. Para nós, e para que fique claro ao leitor, valendo-se de um critério residual, pode-se afirmar que tudo aquilo que, contrariar o sistema valorativo da Constituição e das leis, ainda que não seja enganoso, é abusivo. Afinal, os princípios que norteiam a interpretação e aplicação da lei ao caso concreto podem ser considerados a "espinha dorsal", vez que conferem vida ao texto frio da lei. Em matéria de direito do consumidor, a inobservância de um princípio acarreta o colapso de todo um microssistema protetivo voltado a regular a relações de consumo.

A par disso, o que se pretende não é engessar a publicidade (e seus aspectos criativos), ao contrário, almeja-se a produção de modo a não influir negativamente na decisão do destinatário final, possibilitando o êxito na relação de consumo e o alcance do objetivo final da publicidade.

_______________

*Paloma Justo de Macedo Teixeira é advogada do escritório Comparato, Nunes, Federici & Pimentel Advogados.