Sábado, 14 de dezembro de 2019

ISSN 1983-392X

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Rodrigo Ludwig

Os contribuintes defendem que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o valor cobrado ingressa na empresa com o propósito exclusivo de repasse ao Estado e, por consequência, não integra o faturamento da empresa.

quarta-feira, 1º de março de 2017

A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, pautou para o dia 9 de março o julgamento Recurso Extraordinário 574.706, que discute se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. A matéria será julgada com repercussão geral, portanto, servirá de orientação para todas as ações judiciais em que o tema esteja sendo versado nas instâncias inferiores do Poder Judiciário.

O julgamento poderá impactar as empresas com operações sujeitas à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de competência Estadual e à incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, ambos de competência Federal, eis que por exigência do Fisco, estes contribuintes estão obrigados a promover a inclusão do ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em apertada síntese, os contribuintes defendem que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o valor cobrado ingressa na empresa com o propósito exclusivo de repasse ao Estado e, por consequência, não integra o faturamento da empresa. Ao seu turno, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional entende que há ingresso de valores no caixa da empresa e, dessa forma, o ICMS pode ser computado como faturamento.

Merece atenção, que há um precedente favorável aos contribuintes, eis que em sessão realizada no dia 8/10/14, o Pleno do STF, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, de relatoria do ministro Marco Aurélio, por sete votos a dois, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento. Entretanto, em razão de não estar afetado por repercussão geral, tal processo apenas estendeu seus efeitos para aquele contribuinte específico.

Na oportunidade, os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Sepúlveda Pertence votaram favoravelmente aos contribuintes e os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau votaram em favor da Fazenda Nacional. A composição atual do STF é formada por cinco ministros que participaram do referido julgamento, sendo que quatro votaram a favor dos contribuintes, os ministros Cármen Lúcia, Celso de Mello, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, e um votou em favor da Fazenda Nacional, o ministro Gilmar Mendes.

A matéria que será apreciada pela Corte Suprema é de extrema relevância econômica, isto porque em caso de julgamento favorável aos contribuintes, a estimativa de impacto é de R$ 250 bilhões, em conformidade com o Anexo V da lei de Diretrizes Orçamentarias de 2016, o qual traz o relatório de riscos fiscais com avaliação dos passivos contingentes e de outros riscos capazes de afetar as contas públicas.

Desse modo, caso o entendimento do STF se mantenha no sentido de que o ICMS, dada a sua natureza tributária, configura-se como despesa e não como receita, a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS caracterizará violação constitucional e legal ao conceito de faturamento, permitindo, por inferência lógica, que a empresa promova a sua exclusão.

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*Rodrigo Ludwig é advogado do escritório Lucchese Ludwig Advogados.