Quarta-feira, 17 de outubro de 2018

ISSN 1983-392X

Bens públicos - possibilidade e formas de alienação - hipótese de licitação dispensada, dispensável ou inexigível

Paula Pincelli Tavares Vivacqua

A legislação positiva prevê que os bens após integrados ao patrimônio da União, sofrem de peculiar inalienabilidade, podendo ser alienados os bens dominicais.

terça-feira, 10 de abril de 2018

Os artigos 20 e 26, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelecem quais bens pertencem à União Federal e aos Estados respectivamente. Já com relação aos municípios subentende-se a existência de bens de sua propriedade face ao disposto em diversos dispositivos constitucionais, tais como o § 8º, do artigo 144 e a línea "a", do inciso VI, do artigo 150, da Carta Maior.

Tem-se ainda a lei 13.022/14, que dispõe sobre o Estatuto Geral dos Guardas Municipais, a qual regulamentou o § 8º, do artigo 144 da CRFB/88, delimitando a competência das guardas municipais, inclusive quanto a proteção dos próprios bens municipais, em seu artigo 4º.

Desta forma inquestionável a existência de bens que integram os patrimônios da União, dos Estados e dos Municípios, contudo tais bens podem ser alienados?

A legislação positiva prevê que os bens após integrados ao patrimônio da União, sofrem de peculiar inalienabilidade1, podendo ser alienados2 os bens dominicais, nos termos do art. 101 do CC Brasileiro, pelas formas de contratação adotadas pelo direito privado ou público, desde que, necessária e obrigatoriamente, os bens estejam desafetados e que haja interesse público na alienação. Nos casos que a Administração se socorrer dos meios de direito privado, o contrato se caracterizará como se desta forma fosse ficando as partes niveladas no mesmo plano jurídico, não incidindo as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos3 ou públicos.

Entretanto, quais são esses bens dominicais que podem ser alienados pelas pessoas jurídicas de direito público? O art. 99, inciso III, do CC Brasileiro estabelece que são bens públicos dominicais os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Cristalino então que a alienação4 dos bens públicos dominicais encontram-se condicionadas às formalidades a seguir listadas5, que se distinguem em instrumentos de direito privado e público, não podendo valer-se de qualquer outra o Administrador, por se tratar de normas positivadas, ficando adstrito as determinações legais, sob pena de tornarem os atos praticados despidos de legitimidade, vez que está preso ao poder discricionário da administração, que nada mais é senão a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei.

Constituem instrumentos de direito privado6 (comuns de alienação), que rendem ensejo à alienação dos bens públicos:

Venda, ou Compra e Venda7, é o ajuste pelo qual uma pessoa transfere sua propriedade a outrem mediante certo preço. Este mecanismo encontra-se regulado pelo artigo 481, do CC. Tratando-se de bem público imóvel, deve-se respeitar o insculpido no artigo 17, da lei 8.666/93, realizando-se a licitação pela modalidade de concorrência, ou em alguns casos específicos por leilão (artigo 19, lei 8.666/93), observados os seguintes requisitos; a) autorização legislativa; b) interesse público devidamente justificado; c) avaliação prévia. Por outro lado, vale registrar a existência dos artigos 23 e 24, da lei 9.636/98 que admite a venda de bens imóveis da União através de leilão ou concorrência mediante a autorização do Presidente da República, com possibilidade de delegação da competência para Ministro de Estado de Fazenda, permitida a subdelegação. Registra-se também o art. 2º, inciso V, da lei 9.491/97, alterada pela MP 2161-35/01, que permite ser objeto do programa de desestatização bens móveis e imóveis da União. E ainda o art. 71, da lei 13.465/17 que para fins da Reurb, ficam dispensadas a desafetação e as exigências previstas no art. 17, caput, inciso I da lei 8.666/93. Já no que tange a venda de bens móveis não é necessário a autorização legislativa e a modalidade de licitação é o leilão, em conformidade com o art. 22, parágrafo 5º, da lei 8.666/93. Por fim é importante destacar o art. 49, XVII, da CRFB/88 que diz que é de competência exclusiva do Congresso Nacional aprovar previamente alienação ou concessão de terras públicas superiores a 2.500 Hectares.

Doação8/9, caracteriza-se por ser contrato solene benéfico pelo qual uma pessoa – o doador, por liberdade condicionada, ou não, e com a aquiescência de outra – o donatário, transfere-lhe bens ou vantagens do seu patrimônio10, como insculpido no artigo 538 e segs., do CC, podendo haver encargo para o donatário. A administração pode realizar de forma excepcional a doação de bens públicos. Contudo impreterivelmente deve-se ter a comprovação inequívoca de que prevalência o interesse público, sob pena de configurar-se conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio público. Constituem requisitos à doação de bens públicos; a) autorização legislativa; b) interesse público devidamente justificado; c) avaliação prévia.

Permuta11/12, é a operação, fundada no artigo 533 e segs., do CC, contratualmente materializada em que um dos contratantes transfere a outrem bem de seu patrimônio, recebendo outro bem equivalente na troca, ou seja, é a troca de bem entre os permutantes. Em situações especiais pode a Administração firmar esta espécie de contrato, em que os bens públicos dados em permuta tornam-se privados, e os recebidos pela Administração deixam de ser privados e passam a ser públicos. Constata-se então que na realidade, a permuta constitui-se em alienação e aquisição simultâneas. São requisitos à permuta de bens públicos; a) autorização legislativa; b) interesse público justificado; c) avaliação prévia dos bens a serem permutados.

Dação em Pagamento13, é o negócio jurídico previsto no artigo 356, do CC, regulado pelas disposições da compra e venda (art. 357, do Diploma Civil), que se constitui no ato de dar, ou entregar real e efetivamente uma coisa "datio in solutum". Modo de extinção da obrigação, pelo qual o credor aquiesce em receber do devedor coisa determinada, em substituição daquela que é objeto da prestação14. Esta forma de alienação poderá ocorrer nos casos em que a Administração seja devedora de alguma importância e o credor aceite receber bem público como forma de quitação do débito. Caracteriza-se, face a impossibilidade de competição e particularidade do ajuste, em hipótese de inexigibilidade de licitação, vez que mister é a necessidade de determinação prévia do credor. Exige-se para a dação em pagamento de bens públicos; a) autorização legal; b) demonstração de interesse público na celebração desse tipo de acordo; c) avaliação prévia dos bem público a ser transferido.

São instrumentos específicos de alienação de bens públicos, que guardam consonância com os postulados de direito público:

Concessão de Domínio15, é o instrumento de direito público pelo qual uma entidade de direito público transfere a outrem, gratuita ou remuneradamente, bem público de seu domínio16, por lei específica de transferência ou de autorização para esta finalidade17. Esta forma alienativa se desenha de maneira semelhante a compra e venda caso seja remunerada ou a doação caso seja gratuita, diferindo destas unicamente por não ter fisionomia contratual típica, por ser o ajuste previsto especificamente para o direito público, formalizando-se por lei, independentemente de transcrição junto ao Registro de Imóveis quando o destinatário for pessoa estatal, e se a transferência for para pessoa privada, formalizar-se-á por escritura pública ou termo administrativo, fazendo-se necessária a transcrição junto ao Registro de Imóveis competente.

Investidura18, é definida pela lei 8.666/93, como sendo a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, quando esta que se torna inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação, e desde que o preço não ultrapasse a determinado valor (arts. 17, §3º e 23, II, "a")19. Este instituto, visa unicamente evitar desperdício, pois por ele o administrador após executar obra pública que dê origem a de área remanescente, que isoladamente não poderá ser aproveitada gerando apenas encargos à administração, poderá alienar a nesga de terra, inócua e improdutiva, aos titulares de propriedades contíguas.

Incorporação20, é o meio pelo qual mediante autorização legal, o estado integraliza o capital de entidade administrativa privada de natureza societária. Como dispõe a lei das sociedades por ações, o capital pode ser integralizado em dinheiro ou bens, em se tratando de integralização por bens imóveis, além dos registros nos assentamentos da empresa, deve-se regularizar, por força do disposto no artigo 307, da lei 6.015/73, a transmissão da propriedade com o registro imobiliário do documento formal em que se consumou, acompanhada da lei autorizadora.

Retrocessão21, conforme consta no artigo 519, do CC, é o instituto pelo qual a expropriante oferece ao expropriado a devolução do bem desapropriado, face a desistência da execução do projeto que originou a desapropriação, mediante o ressarcimento do preço pago pelo bem desapropriado, importando assim em alienação de bem público, pois após a desapropriação o bem passou a integrar o acervo da Fazenda Pública.

Legitimação de Posse, é modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso. A legitimação da posse há que ser feita na forma da legislação pertinente, sendo que, para as terras da União, o Estatuto da Terra (lei 4.504/64) já disciplina seu procedimento e a expedição do título (arts. 11 e 97 a 102), para o devido registro do imóvel em nome do legitimado22.

Desta forma inquestionável que tais bens podem ser alienados mas para sua alienação deve o administrador público, seguir a determinações constantes nas leis específicas, inclusive no que concerne a sua necessária forma de operacionalização23 – artigo 17 da lei 8.666/9324 - e instrumentalização, e que, caso determinado bem esteja afetado a fins públicos, mister faz-se sua desafetação25, tornando-se bem dominical26, para que posteriormente possa a administração pública, nos termos do artigo 100, do CC, executar uma alienabilidade condicionada27 do bem público28, quer seja móvel ou imóvel, ou seja, pode ser alienado, não livremente como bem privado, mas sim e unicamente sob as condições e formas prescritas na lei, que limitam-se as formas acima listadas, para que a alienação do bem seja válida.

Outro ponto para o qual se deve atentar é que estas alienações se enquadram em sua maioria na dispensa de licitação prevista no artigo 17, da lei 8.666/93, e não nas hipóteses de dispensabilidade ou inexigibilidade delineadas respectivamente nos artigos 24 e 25 da lei de licitações.

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1 O Professor José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, págs. 809 e 810, ensina que “...é comum ouvir-se que os bens públicos têm como característica a inalienabilidade. Na verdade, porém, a afirmação não resulta de análise precisa sobre o tema.
Se é certo que, em algumas situações especiais, os bens públicos não podem ser alienados, não é menos certo que, na maioria das vezes, podem ser alteradas tais situações de modo a tornar possível a alienação.
..Dispõe o art. 67 do Código Civil: “Os bens de que trata o artigo antecedente só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever”. Observe que alei em nenhum momento firmou serem inalienáveis todos os bens públicos, relacionados no art. 66, como vimos. Ao contrário o legislador marcou duas posições no preceito: a primeira consiste na consideração de que apenas em algumas situações os bens públicos têm uma peculiar inalienabilidade. Há de resultar daí que outros bens não têm esse cunho de peculiar inalienabilidade, e se não têm é porque são alienáveis. A segunda posição reside em que a perda da inalienabilidade peculiar dependerá dos casos e da forma que a lei estabelecer.
Em relação do que se pode entender por peculiar inalienabilidade, considera-se que são naturalmente inalienáveis os bens de uso comum do povo e os de uso especial, enquanto estiverem servindo aos respectivos fins. (no mesmo sentido , CELSO RIBEIRO BASTOS, “ Curso de Direito Administrativo”, São Paulo, 1996, pág. 309) Logicamente, os bens dominicais hão de ser havidos como alienáveis. Ocorre que por meio do fenômeno da desafetação, os bens de uso comum do povo e os de uso especial podem converter-se em dominicais quando perdem sua destinação própria. Conclui-se, pois, que, se esses bens podem desaguar na categoria dos bens dominicais, acabam eles vindo a possuir o caráter de alienabilidade.
Temos, pois, que, das duas posições marcadas no art. 67 do Cód. Civil, mais importante do que a inalienabilidade peculiar é o fato da alienabilidade sujeitar-se aos casos e à forma estabelecidas na lei. Então parece-nos impróprio falar em inalienabilidade como característica dos bens públicos. Mais correto é caracterizá-los como sujeitos à alienabilidade condicionada, significando que podem ser alienados, mas não livremente como os bens privados, e sim sob as condições fixadas em lei e desde que enquadrados na categoria adequada. Em outras palavras, a alienabilidade depende das condições prescritas na lei.”

2 O Professor José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo”, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, pág. 833, tem que a “...alienação de bens públicos é a transferência de sua propriedade a terceiros, quando há interesse público na transferência e desde que observadas as normas legais pertinentes
A regra é que a Administração mantenha os bens em sua propriedade e os conserve adequadamente para evitar sua deterioração. Tais bens como temos visto, integram o domínio público. Mas haverá situações em que a alienação dos bens públicos não somente pode ser conveniente para a Administração como ainda pode trazer-lhe outras vantagens. É com esse aspecto que se deve analisar a alienação dos bens públicos.
Já observamos anteriormente que a conhecida expressão inalienabilidade, empregada para os bens públicos, é inadequada e despida de técnica, sendo melhor caracterizá-los como sujeitos a alienabilidade condicionada. Vimos também que, salvo os casos em que materialmente há impossibilidade jurídica, os bens públicos podem ser alienados com observância dos requisitos legais. Se os bens estiverem categorizados como de uso comum do povo ou especial, devem ser desafetados para enquadrarem-se como dominicais, e, sendo dominicais, podem ser alienados, respeitando-se todos os parâmetros que alei traça para os administradores públicos.”

3 Cf. José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, pág. 833.

4 Neste sentido ensina o Mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 493 e 494; “Alienação é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio. Qualquer dessas formas de alienação pode ser utilizada pela Administração, desde que satisfaça as exigências administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos do instituto específico. Em princípio, toda alienação de bem público depende de lei autorizadora, de licitação e de avaliação da coisa a ser alienada, mas casos há de inexigibilidade dessas formalidades, por incompatíveis com a própria natureza do contrato. Há, ainda, uma forma excepcional de alienação de bem público, restrita a terras devolutas, que é a denominada legitimação de posse, que conceituamos adiante.
O CC, em seu art. 67, estabeleceu, como regra, a inalienabilidade dos bens públicos, nestes termos: "Os bens de que trata o artigo antecedente só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e na forma que a lei prescrever". (...) Os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, desde que a Administração satisfaça certas condições prévias para sua transferência ao domínio privado ou a outra entidade pública. O que a lei civil quer dizer é que os bens públicos são inalienáveis enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto é, enquanto tiverem afetação pública, ou seja, destinação pública específica. (...)
A alienação de bens imóveis está disciplinada, em geral, na legislação própria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorização legislativa, avaliação prévia e concorrência, inexigível esta nos casos de doação, permuta, legitimação de posse e investidura, cujos contratos, por visarem a pessoas ou imóvel certo, são incompatíveis com o procedimento licitatório. Cumpridas as exigências legais e administrativas, a alienação de imóvel público a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislação civil (escritura pública e transcrição no registro imobiliário), e qualquer modificação ou invalidação do contrato translativo da propriedade só poderá ser feita por acordo entre as partes ou por via judicial. (...)

5 Esclarece. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 493; “A administração de bens públicos compreende normalmente a utilização e conservação do patrimônio público, mas, excepcionalmente, pode a Administração ter necessidade ou interesse na alienação de alguns de seus bens, caso em que deverá atender às exigências especiais impostas por normas superiores.”

6 Sobre as várias formas de alienação dos bens imóveis da União, v. Lei 9.636/98, arts. 23 a 31, que tratam da venda, da permuta e da doação.

7 Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, págs. 495, determina como sendo a “...venda e compra, é o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem à outra (comprador), mediante preço certo em dinheiro (CC, art. 1.122, e C. Comercial, art. 191). Toda venda, ainda que de bem público, é contrato de Direito Privado. Não há venda administrativa; há, tão-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor é a Administração, mas isto não transforma a operação em contrato administrativo. É, e será sempre, contrato de Direito Privado, apenas realizado pelo Poder Público com formalidades administrativas prévias, exigidas para a regularidade da alienação do bem público.
As formalidades administrativas para a venda de bem público imóvel são, como já vimos, a autorização competente, a avaliação prévia e a licitação, nos termos da legislação pertinente. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haverá necessidade de desafetação legal, que poderá constar da mesma norma que autorize a alienação. A avaliação deverá ser feira por perito habilitado ou órgão competente da entidade estatal, responsável por seu patrimônio. A licitação obedecerá às normas gerais da Lei 8.666/93, no que couber, e às especiais do Estado ou do município, se as tiver, aplicáveis à espécie (...)”

8 Define o Mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, págs. 496, que “...doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o de outra pessoa (donatário), que o aceita (CC, art. 1.165). É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário. A doação só se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou com encargo.
A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de licitação (...)”

9 José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, pág. 835, assevera que a “...licitação, levando em conta a existência de interesse social da doação será dispensável. Para esfera federal, há a dispensa da licitação se a doação for feita em favor de outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo.”, amparando-se na alínea b, do inciso I, do artigo 17, da Lei nº 8.666/93.

10 Cf. Pedro Nunes, “Dicionário de Tecnologia Jurídica”, vol. I, 11ª ed., Livraria Freitas Bastos, pág 388,

11 Permuta para Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 497, também conhecida como “... troca ou escambo é o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes. Há sempre na permuta uma alienação e uma aquisição de coisa, da mesma espécie ou não (...)
A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação, pela impossibilidade mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite substituição ou competição licitatória.”

12 A Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos, havia estabelecido no artigo 17, I, c, que a permuta de imóvel, com dispensa de licitação, só poderia ocorrer por outro imóvel destinado ao serviço público e cujas necessidades de instalação e localização condicionassem a sua escolha.

13 Hely Lopes Meirelles, em seu livro “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 496, disserta sobre a dação em pagamento como sendo a entrega de um bem que não seja dinheiro para solver dívida anterior. A coisa dada em pagamento ode ser de qualquer espécie e natureza, desde que o credor consinta no recebimento em substituição da prestação que lhe era devida (CC, art. 995).
A Administração pode utilizar-se da dação em pagamento, com prévia autorização legislativa e avaliação do bem a ser empregado no resgate da dívida. Fixado o valor da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes reger-se-ão pelas normas de compra e venda, e, se aquela for título de crédito, a transferência importará cessão, sujeitando-se, então, aos preceitos deste instituto (CC, arts. 1.065 e ss.).
A dação em pagamento, embora consubstancie uma alienação de bem público, não exige licitação, por se tratar de um contrato com destinatário certo, que é o credor que consente no pagamento por essa forma.

14 Cf. Pedro Nunes, “Dicionário de Tecnologia Jurídica”, vol. I, 11ª ed., Livraria Freitas Bastos, pág 317,

15 Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 499, esclarece que a concessão de domínio é forma de alienação de terras públicas, utilizada atualmente nas concessões de terras devolutas, da União, dos Estados e dos Municípios, consoante prevê a Constituição da República (art. 188, §1º). Tais concessões não passam de vendas ou doações dessas terras públicas, sempre precedida de lei autorizadora e avaliação das glebas a serem concedidas a título oneroso ou gratuito, além de aprovação do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos hectares. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por lei, e independe de registro; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente, para a transferência do domínio.
A concessão de domínio de terras públicas não deve ser confundida com a concessão administrativa de uso de bem público, nem com a concessão de direito real de uso de terrenos públicos, que já estudamos precedentemente, porque importa em alienação do imóvel, enquanto estas – concessões de uso como direito pessoal ou real – possibilitam apenas a utilização do bem concedido, sem a transferência de sua propriedade.

16 Cf. José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, págs. 836.

17 A Constituição Federal de 1988, em seu art. 188, §1º, prevê a necessidade de anuência do Congresso Nacional para a alienação ou concessão de terras publicas, a pessoa física ou jurídica, com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

18 Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 497 á 499, tem por “investidura a incorporação de uma área pública, isoladamente inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano. Esse clássico conceito doutrinário merece, atualmente, ampliação, no sentido de abranger qualquer área inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública (art. 17, § 3º, da Lei 8.666/93), uma vez que esta pode afetar também os terrenos rurais. (...)
Todavia, do mesmo modo que o proprietário lindeiro pode compelir o Poder Público a incorporar ao seu terreno, por investidura, a área pública inaproveitável isoladamente, pagando o justo valor, pode também a Administração desapropriar o imóvel confinante cujo proprietário se recusar a investir, para, após a incorporação, vender o todo a terceiro (STF, RTJ 100/694). É a solução do Direito Francês, perfeitamente aplicável ao nosso, uma vez que o instituto da investidura, tanto lá como aqui, tem a mesma finalidade, ou seja, permitira normal utilização dos exíguos terrenos públicos, isoladamente inaproveitáveis segundo as exigências legais. (...)
A formalização da investidura se faz por escritura pública ou termo administrativo, sempre sujeitos a registro imobiliário.

19 Cf. José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, págs. 837

20 Admitida apenas por alguns autores como sendo instrumento específico de alienação de bens públicos, que guardam consonância com os postulados direito público.

21 Tanto para Diógenes Gasparini, in Direito Administrativo, São Paulo, 1992, pág 523, quanto para José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, págs. 838, Pela natureza que se reveste a retrocessão, inexiste a necessidade de lei especial, porquanto a lei civil já prevê expressamente o instituto, sendo dispensável também a avaliação prévia , porque o preço a ser pago corresponde ao da indenização recebida pelo expropriado. Desnecessária, por fim, a licitação porque o ex-proprietário é pessoa certa e determinada, sendo inviável por conseguinte, o regime da competição.” Contudo não se pode esquecer a necessidade de transcrição junto ao Registro de Imóveis competente.

22 Cf. Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 500, que ainda expõe; “Expedido o título de legitimação de posse – que, na verdade, é título de transferência de domínio -, seu destinatário, ou sucessor, deverá levá-lo a registro. No registro de imóveis podem apresentar-se quatro situações distintas: a) o imóvel não estar registrado; b) o imóvel estar registrado em nome do próprio legitimado; c) o imóvel estar registrado em nome do antecessor do legitimado; d) o imóvel estar registrado em nome de terceiro estranho ao legitimado. No primeiro caso (“a”), registra-se normalmente o título de legitimação; no segundo e no terceiro casos (“b” e “c”), o registro do título de legitimação de posse substituirá os registros anteriores; no quarto caso (”d”), registra-se o título de legitimação de posse, ficando sem efeito o registro existente. Em qualquer dos casos prevalecerão as metragens e a descrição do imóvel constantes do título de legitimação de posse, pois a finalidade precípua deste ato é a regularização da propriedade pública e das aquisições particulares por essa forma anômala, mas de alto sentido social.
Não há usucapião de bem público como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Pode Público da conveniência de legitimar determinadas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam às condições estabelecidas na legislação da entidade legitimante. Essa providência harmoniza-se com o preceito constitucional da função social da propriedade (art. 170, III) e resolve as tão frequentes tensões resultantes da indefinição da ocupação, por particulares, de terras devolutas e de áreas públicas não utilizadas pela Administração.”

23 A este respeito esclarece Leib Soibelman, em sua obra “Enciclopédia do Advogado”, 5ª ed., 1996, Thex Ed., Rio de Janeiro, pág. 172, ao expor: “FORMA DAT ESSE REI. (latim) A forma dá o ser, a existência do ato, do contrato. Designa a forma obrigatória prevista em lei para que determinados atos tenham validade. As formas do ato jurídico podem ser: a) ad solemnitatem ou ad substantiam, quando sem elas o ato não existe, e os atos nos quais elas são essenciais dizem-se formais ou solenes: b) ad probationem, quando se usa formas não obrigatórias apenas para facilitar a prova do ato, que é chamado então de não formal ou consensual.”

24 Dispõe a Lei nº 8.666/93, em sua Seção VI, entitulada “Das Alienações”, quanto a necessidade de lei para alienação de bens imóveis: “Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Alínea incluída pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Alínea incluída pela Lei nº 8.883, de 8.6.94).”

25 Desafetação é o fato pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior, segundo José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, págs. 808.

26 DOMINICAIS – Conjunto de bens privados da administração pública, não se confundindo com os bens dominiais. Os bens dominicais ou bens do patrimônio privado do Estado constituem aquilo que os italianos denominam de bens do patrimônio disponível. O Código Civil Brasileiro prefere, porém, a expressão de bens dominicais, como se vê no artigo 66, inciso III, como ensina Cretela Junior, in Dicionário de Direito Administrativo, 2ª ed., 1972, pág. 100.

27 Cf. José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, págs. 810.

28 Lúcia Valle Figueiredo, distingue a inalienabilidade absoluta da relativa, em sua obra “Curso de Direito Administrativo”, São Paulo, 1995. Para confirmar o acima exposto, a Lei 8.666/93, embora exija a presença de algumas condições, estabelece os casos de alienação de bens públicos federais. Ora, se admite tal alienação é porque os bens, observadas as condições da lei, são alienáveis, ressalvados como ensina Celso Ribeiro Basto, - Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 1996, pág. 310 - os casos de bens de uso comum do povo, insuscetíveis de alienação, e assim mesmo por sua natureza especialíssima, como os mares e os rios navegáveis, considerados bens extra commercium.

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*Paula Pincelli Tavares Vivacqua é sócia do escritório Vivacqua Advogados.