Quarta-feira, 17 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

Critérios de submissão de operações ao CADE

Cristianne Saccab Zarzur

Desde a edição da Lei nº 8.884, em junho de 1994 (Lei Brasileira de Defesa da Concorrência) muitas dúvidas surgiram quanto à correta interpretação de seu artigo 54, que trata especificamente das formas de controle preventivo de atos e contratos que possam de qualquer forma afetar a concorrência no território nacional.

quarta-feira, 5 de novembro de 2003

Critérios  de  submissão  de operações ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) -  Sinais (positivos) de uma nova orientação

Cristianne Saccab Zarzur*

Desde a edição da Lei nº 8.884, em junho de 1994 (Lei Brasileira de Defesa da Concorrência) muitas dúvidas surgiram quanto à correta interpretação de seu artigo 54, que trata especificamente das formas de controle preventivo de atos e contratos que possam de qualquer forma afetar a concorrência no território nacional.

Dita referido artigo, em seu caput,  que: “os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE”.

Complementarmente, estabelece ainda o parágrafo 3º do mesmo artigo: “Incluem-se nos atos de que trata o “caput” aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).”

O debate inicial que se estabeleceu a respeito das disposições do artigo 54 da Lei nº 8.884/94 e de seu parágrafo 3º envolvia diversas questões, que foram amplamente discutidas pela comunidade jurídica, e também no Plenário do CADE. A imprecisão e a amplitude do texto de tais dispositivos legais geraram dúvidas e insegurança jurídica, sobre diversos aspectos, entre os quais podem ser citados:

(i) Aplicam-se os dispositivos (caput e parágrafo 3º) alternativa ou cumulativamente? Isto é, verifica-se em primeiro plano se a operação em questão prejudica a livre concorrência ou resulta na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, para então examinar se os critérios objetivos de submissão (faturamento e participação de mercado) são atingidos? Ou os dispositivos devem ser analisados em conjunto?

(ii) O faturamento bruto anual mencionado no parágrafo terceiro refere-se ao faturamento da empresa no Brasil? Ou deve-se considerar seu faturamento em âmbito global? Considera-se o faturamento apenas da empresa especificamente envolvida no ato, ou do grupo econômico a que pertence?

Dada a novidade da lei, era natural que alguns conflitos de interpretação surgissem. Mas  a expectativa geral era de que a jurisprudência do CADE traria luz e sensata orientação quanto à exegese de tais dispositivos, que haveria de ocorrer tendo como mote principal o espírito da lei e a intenção do legislador. Em outras palavras, esperava-se que, na prática, fosse alcançado o objetivo intrínseco da Lei nº 8.884/94, qual seja, a prevenção e a repressão das infrações à ordem econômica.

Não foi o que ocorreu, porém. A sucessão de julgamentos dos chamados “atos de concentração” pelo CADE aos poucos sinalizou uma tendência altamente intervencionista dos órgãos do sistema brasileiro da defesa da concorrência, na medida em que a interpretação que o CADE passou a entender como “correta” e que veio a ser adotada foi a mais abrangente e conservadora o possível. Nos termos das decisões proferidas pelo Conselho, pôde-se – a partir de meados de 19981  – concluir que quando presente pelo menos um dos requisitos estabelecidos no parágrafo 3º (participação de mercado resultante de 20% ou faturamento bruto anual superior a R$ 400 milhões), o ato deveria necessariamente ser analisado pelo CADE, sob pena de ineficácia, independentemente dos efeitos da operação no mercado relevante. Quanto ao faturamento, haveria de ser considerado o do grupo ao qual a empresa participante da operação pertencia, em âmbito mundial

Paralelamente à adoção de tal interpretação – ampla e não literal – da lei, o CADE igualmente passou a exercer suas funções sancionadoras: multas pela não submissão – alegadamente obrigatória –  foram impostas de forma implacável em operações das mais diversas naturezas, independentemente de seus efeitos nas estruturas concorrenciais dos mercados afetados no Brasil, usualmente porque o critério do faturamento era atingido por um ou ambos os grupos econômicos aos quais pertenciam as empresas envolvidas na operação. 

Como resultado, diversas empresas de grande porte (cujo faturamento bruto anual em âmbito mundial facilmente supera o limite legal de R$ 400 milhões) optaram por sempre adotar a interpretação mais conservadora, submetendo ao CADE operações simples e sem qualquer impacto efetivo no mercado brasileiro, evitando assim qualquer risco de penalização pelas autoridades brasileiras.

A conseqüência óbvia foi a ocorrência de uma verdadeira avalanche de submissões, que sobrecarregaram os órgãos envolvidos na revisão dos atos (além do CADE, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE e a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE). Contando com parcos recursos financeiros e humanos, todo o sistema passou a mobilizar a maior parte de sua estrutura na revisão de operações que, na expressiva maioria, eram aprovadas integralmente, sem qualquer restrição, até porque, afora o critério (alargado) de faturamento do grupo no mundo, nada justificava a submissão de grande parte de tais operações. 

O movimento de globalização da economia e a onda de fusões e aquisições que assolou o mundo nos últimos anos acentuaram ainda mais o problema. De um lado porque resultaram em um número maior de submissões, geradas a partir de atos realizados no exterior por empresas multinacionais, com alguma presença no Brasil (subsidiárias, distribuidores, ou mesmo apenas vendas, via exportações). De outro porque fizeram evidenciar a premente necessidade de, ao lado do controle preventivo de violações à concorrência e ao mercado, haver um eficiente controle repressivo de práticas comerciais potencialmente lesivas à ordem econômica. 

A despeito das diversas impugnações apresentadas ao CADE, contestando multas por não apresentação ou por submissões supostamente intempestivas, o Conselho sedimentou sua interpretação na forma abrangente descrita acima.

Alguns fatos novos, porém, começaram a gerar mudanças nesse cenário. 

Em primeiro lugar, muitas empresas decidiram propor ações judiciais contra o CADE, contestando a interpretação que vinha sendo dada ao artigo 54. Decisões do Poder Judiciário, desfavoráveis ao CADE,  abalaram a firmeza de suas posições e, em certa extensão, a credibilidade do próprio órgão.

Em segundo lugar, discussões a respeito da necessidade de reforma da Lei de Defesa da Concorrência -- e do sistema como um todo -- começaram a tomar vulto, materializando-se em projetos efetivos de alteração da Lei n.º 8.884/94,  sobretudo no que se refere aos critérios de submissão. A grande motivação para tais propostas de mudança foi exatamente procurar desafogar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de forma a permitir que as autoridades tivessem mais tempo e recursos para apurar atos e práticas que efetivamente possam de alguma forma afetar ou prejudicar a livre concorrência, ao mesmo tempo diminuindo os custos privados envolvidos em operações em geral. 

Projetos de Lei, porém, como é notório, devem seguir um trâmite legislativo longo e burocrático, que envolve não só discussões técnicas, mas também políticas. Por outro lado, as alterações nos critérios de submissão previstos na atual Lei de Defesa da Concorrência urgem, seja para tornar o controle de atos e práticas mais eficiente, seja para garantir a respeitabilidade do sistema como um todo e das próprias autoridades.

Foi nesse contexto que, recentemente, o CADE proferiu julgamentos que indicam mudanças importantes na orientação até hoje adotada quanto a critérios de submissão de operações à revisão dos órgãos antitruste brasileiros. Destes julgamentos, quatro merecem especial destaque: (i) The Carlyle Group e Qinetiq Group Plc. (aquisição de controle acionário); (ii) Mircal S.A. e Sumitomo Corporation (aquisição de participação acionária); (iii) Assa Abloy AB e Besam AB (igualmente, aquisição de controle acionário); e (iv) Pacific Cycle e Schwinn/GT Corp (aquisição de ativos). 

Uma breve descrição de tais operações e dos fundamentos das decisões do CADE faz-se relevante, dada a importância de tais precedentes.

No primeiro caso, o fundo de investimentos norte-americano The Carlyle Group (“Carlyle”) adquiriu, indiretamente, 51% do capital votante do Qinetiq Group (“Qinetiq” ou “target”), empresa até então detida integralmente pelo Ministério da Defesa do Reino Unido. A operação foi realizada no exterior, e apresentava as seguintes características:

* O grupo adquirente desenvolvia atividades distintas das atividades da empresa target. Em âmbito mundial, não havia qualquer tipo de sobreposição horizontal ou integração vertical advinda da operação;

* O grupo adquirente não possuía quaisquer ativos ou negócios no Brasil;

* A empresa target  não possuía no Brasil subsidiária, afiliada, agente ou representante. Porém, havia registrado algum faturamento advindo de negócios no País, gerados por contratos esporádicos firmados com clientes brasileiros, relacionados à prestação de serviços. Conforme descrito na decisão do CADE, tal faturamento era ínfimo tanto em termos absolutos quanto relativos (em relação ao faturamento total da empresa target);

* A operação foi submetida aos órgãos brasileiros de defesa da concorrência em função: (i) do critério do faturamento, posto que tanto compradores quanto vendedores registraram faturamentos, em âmbito mundial, superiores a R$ 400 milhões; e (ii) do fato de a target possuir clientes no Brasil. 

Neste caso específico, o Conselheiro Relator, Fernando de Oliveira Marques, entendeu – conforme voto exarado em maio de 2003 – que a operação não se subsumiria às hipóteses do artigo 54 da Lei nº 8.884/94, posto que se trataria de “mera substituição de players, ocasionando a entrada do Grupo Carlyle nos mercados de atuação da Qinetiq” e que,  portanto, não teria sequer a potencialidade de acarretar efeitos anticoncorrenciais, na medida em que não gerava qualquer tipo de concentração horizontal ou integração vertical. Ademais, no Brasil, nenhuma das partes havia registrado faturamento superior a R$ 400 milhões.

A conclusão do Conselheiro Relator, portanto, fundamentou-se em uma nova exegese do artigo 54 e de seu parágrafo 3º. Entendeu o Relator que, de um lado, a operação não se enquadrava no caput do artigo, posto que não possuía a potencialidade de limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência. De outra parte, igualmente não se enquadraria nas hipóteses do parágrafo 3º, posto que, no Brasil, nenhuma das partes registrara faturamento bruto superior ao limite legal. 

Em seu voto-vista proferido em agosto de 2003, o Conselheiro Roberto Pfeiffer aprofunda a análise, ao explorar as disposições do artigo 2º da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, que assim dispõe:

Artigo 2º  -  Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

 1o  -  Reputa-se domiciliada no Território Nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. 

§ 2o  -  A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.

Na interpretação de tal artigo, defendeu o Conselheiro Pfeiffer que, nas operações realizadas fora do País, em que as partes envolvidas não possuam no território nacional filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, necessário se faz averiguar a efetiva existência de efeitos no mercado brasileiro, bem como a sua extensão. Nas suas palavras, tratar-se-ia da aplicação dos princípios da territorialidade e da ubiqüidade.

Naquele caso, entendeu o Conselheiro que: (i) tendo a operação sido realizada no exterior; (ii) envolvendo empresas que não possuem no território nacional filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante; (iii) apenas a empresa adquirida desenvolvia atividades no País, e porque essa atividade envolve a prestação de serviços esporádicos, o ato não teria o condão de produzir efeitos no território brasileiro, na medida em que o ambiente concorrencial teria sido mantido integralmente preservado. Com isso, seguiu o Conselheiro Relator, sugerindo o arquivamento dos autos, sem julgamento de mérito. Seu voto foi referendado pelos demais Conselheiros presentes, tendo o julgamento sido unânime. 

A segunda operação, envolvendo a Mircal S.A. (“Mircal”), a Sumitomo Corporation (“Sumitomo”), referiu-se à aquisição, pela Mircal, de 0,1% da empresa Imerys Rio Capim Caulim S.A. (“Imerys Caulim”), anteriormente detidos pela Sumitomo. Como resultado, a Imerys Caulim passou a ser integralmente detida pela Mircal. 

Em seu voto, proferido em agosto de 2003, o Conselheiro Relator, Thompson Andrade expôs a interpretação que vem adotando do artigo 54 e seu parágrafo 3º, aduzindo que referido parágrafo complementaria o disposto no caput, discriminando alguns atos que possam trazer maior risco à concorrência. Nessa linha, entendeu o Relator que a operação em questão não se enquadraria no caput do artigo 54, e portanto desnecessária seria a verificação da ocorrência das hipóteses previstas no parágrafo 3º

Todos os demais Conselheiros presentes no julgamento acompanharam o voto do Relator e, por unanimidade, o processo foi arquivado sem julgamento do mérito. 

Já no terceiro caso, envolvendo as empresas Assa Abloy AB (“Assa”) e Besam AB (“Besam”), a decisão também foi pelo arquivamento do processo sem julgamento de mérito, mas por maioria, em julgamento ocorrido em setembro de 2002. A operação, realizada integralmente no exterior,  referiu-se à aquisição da totalidade das quotas da Besam pela Assa. O ato apresentava as seguintes peculiaridades:

* A adquirente Assa, uma empresa sueca, atuava na fabricação e comercialização de diversos tipos de fechaduras. Possuía no Brasil uma subsidiária, a Yale La Fonte;

* A adquirida Besam pertencia a um grupo também sueco que atuava na fabricação e comercialização de portas automáticas, de diversos tipos. Não possuía subsidiária ou distribuidor no Brasil, onde atuava exclusivamente via exportações diretas aos clientes. No ano fiscal anterior à realização da operação, a Besam havia vendido no País uma única porta;

* Inexistia qualquer tipo de sobreposição horizontal entre as partes no mercado brasileiro. 

Levando em consideração essas particularidades, entendeu o Conselheiro Relator, Thompson Andrade, que o caso não se enquadraria no caput do artigo 54 da Lei nº 8.884/94 – tratando-se de mera substituição de agentes sem qualquer potencialidade danosa ao mercado – e que portanto a operação não deveria ter sido submetida. Houve, porém, três votos discordantes, mas ainda assim o voto do Relator foi o vencedor, e o ato foi arquivado sem julgamento de mérito. 

Finalmente, no último caso mencionado – julgado em maio de 2002 – a operação envolvia a aquisição de ativos da empresa norte-americana Schwinn/GT Corp. (“Schwinn”) pela empresa também norte-americana Pacific Cycle LLC (“Pacific Cycle”), em ato ocorrido integralmente no exterior, em 2001. A aquisição deu-se no processo de reestruturação financeira da Schwinn (o denominado Chapter 11), em leilão judicial ocorrido nos Estados Unidos. 

Ambas as empresas atuavam na fabricação e comercialização de bicicletas e acessórios e não possuíam ativos no Brasil. A empresa adquirida, porém, apresentara pequenas vendas no País no ano anterior à submissão da operação ao CADE. Considerando tais vendas como geradoras de efeitos no País, e tendo em vista que o faturamento mundial dos grupos aos quais pertenciam as requerentes superava o limite legal de R$ 400 milhões, a operação foi submetida aos órgãos brasileiros de defesa da concorrência para revisão e aprovação. 

Em sua análise da operação, o Conselheiro Relator, Ronaldo Porto Macedo2 , avaliou tanto o mercado mundial de bicicletas e acessórios – onde ocorria sobreposição horizontal de atividades entre as empresas – quanto o mercado nacional dos mesmos produtos, onde apenas a Schwinn atuava via importações independentes. Mundialmente, a conjugação de atividades das duas requerentes resultava em uma participação de mercado inferior a 1%, enquanto no Brasil, as vendas da Schwinn correspondiam a uma parcela do mercado de bicicletas e acessórios inferior a 0,5%. 

Entendeu o Relator que tais vendas, dada a sua ínfima magnitude, conjugadas com o fato de a Schwinn não possuir no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, excluía a operação das hipóteses de submissão previstas na Lei nº 8.884/94. Aduziu o Conselheiro, in verbis, “considero que a presente operação não gera qualquer efeito no Brasil, razão pela qual não conheço da operação, mas voto pelo seu arquivamento por entender que a mesma não se subsume no disposto no artigo 54 c.c. o artigo 2º da Lei nº 8.884/94”.

O então Conselheiro Celso Campilongoproferiu voto-vista em referido julgamento para, acompanhando o entendimento do Relator, explorar mais detalhadamente a questão dos “efeitos” que uma operação pode gerar no território nacional, especialmente a interpretação do artigo 2º da Lei nº 8.884/94. Na fundamentação de seu voto pelo arquivamento da operação, argüiu o Conselheiro que os efeitos gerados pela operação no País não seriam nem expressivos nem diretos e que, portanto, “se o mercado não sente os impactos da operação internacional, não há razão alguma, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.884, para se aplicar a norma nacional”.

Interessante abordagem fez ainda o Conselheiro, a respeito das disposições do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei (reproduzido anteriormente neste artigo). Constatado que nenhuma das partes possuía no território nacional agentes ou representantes controlados por tais empresas, e que a empresa adquirida atuava no País via distribuidores independentes, tanto mais mitigados estariam os efeitos do ato no País.

Naquela ocasião – talvez o início do desenvolvimento da aqui descrita nova tendência do CADE – o Conselho, por unanimidade, entendeu que a operação deveria ter sido submetida mas, por maioria, determinou o seu arquivamento

Nota-se, portanto, da análise de tais decisões, uma evolução do CADE no que se refere à subsunção de operações que geram mínimo ou nenhum impacto no território nacional às disposições do artigo 54, e seu parágrafo 3º combinado com o artigo 2º da Lei de Defesa da Concorrência. Trata-se certamente de um bom presságio na exegese da Lei que, se confirmado em novos julgamentos, trará não só maior eficiência ao sistema, mas igualmente a desoneração dos administrados quanto a um processo muitas vezes longo e, em circunstâncias similares às das operações descritas acima, essencialmente burocrático.

Não obstante, considerando a própria estrutura do Conselho – sobretudo o termo dos mandatos dos Conselheiros, de apenas dois anos4  – muita cautela ainda se faz necessária na orientação legal a empresas quanto à questão ora exposta, cabendo sempre a avaliação de riscos na decisão quanto à submissão. Mas não há dúvida que estas recentes manifestações do Conselho são, aos administrados, um sopro de otimismo.

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1Quando a orientação do Conselho tornou-se mais clara.

2O Conselheiro Ronaldo Porto Macedo renunciou ao seu mandato como Conselheiro no início de 2003. Recentemente, foi nomeado para o cargo  um novo Conselheiro, Luiz Alberto Esteves Scaloppe.

3Celso Campilongo também não mais faz parte do Conselho, tendo sido substituído por Cleveland Prates em meados de 2002.

4Sendo possível apenas uma recondução.

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* Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados

*   Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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