Quarta-feira, 21 de agosto de 2019

ISSN 1983-392X

A aposentadoria especial do aeronauta

Marcelo Maciel Ávila

O cerne deste estudo está na legalidade do texto da Portaria Ministerial nº 3.786 de 7 de Fevereiro de 1997, que, em conjunto com a Ordem de Serviço INSS/DSS/AUD nº 063 de 18 de agosto de 1997, pretende revisar todas as aposentadorias especiais de aeronautas transformadas na de ex-combatente, devolvendo-as ao patamar anterior, sob a fundamentação de que teria sido usado, ilegalmente, na contagem do tempo de serviço do aeronauta, o multiplicador 1,5 instituído pelo artigo 7º da lei 3.501/58.

segunda-feira, 25 de outubro de 2004

A aposentadoria especial do aeronauta


Marcelo Maciel Avila*

O cerne deste estudo está na legalidade do texto da Portaria Ministerial nº 3.786 de 7 de Fevereiro de 1997, que, em conjunto com a Ordem de Serviço INSS/DSS/AUD nº 063 de 18 de agosto de 1997, pretende revisar todas as aposentadorias especiais de aeronautas transformadas na de ex-combatente, devolvendo-as ao patamar anterior, sob a fundamentação de que teria sido usado, ilegalmente, na contagem do tempo de serviço do aeronauta, o multiplicador 1,5 instituído pelo artigo 7º da lei 3.501/58.

1. DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE

O art. 2º da Lei 3.501 de 21 de dezembro de 1958, estatuía que “É considerado aeronauta, para os efeitos da presente lei, aquele que, em caráter permanente, exerce função remunerada a bordo de aeronave civil nacional".

Pois, bem, a par desta definição, embora singela, permitimo-nos dissertar acerca da possibilidade de transformação desta aposentadoria especial (espécie 44), na aposentadoria especial de ex-combatente (espécie 43).

A lei 4.297 de 23 de dezembro de 1963, define em seu art. 1º que, “será concedida, após 25 anos de serviço, a aposentadoria sob forma de renda mensal vitalícia, igual à média do salário integral realmente percebido, durante os 12 meses anteriores á respectiva concessão, ao segurado ex combatente de qualquer instituto de aposentadoria e pensões ou Caixa de aposentadoria e pensões, com qualquer idade, que tenha servido, como convocado ou não no teatro de operações da Itália – no período de 1944-1945 – ou que tenha integrado a Força Aérea Brasileira ou a Marinha de Guerra ou a Marinha Mercante e tendo nestas últimas participado de comboios e patrulhamento”.

Muito embora o parágrafo primeiro do artigo anterior fale da necessidade de se requerer para contribuir sobre o teto máximo, tal dispositivo configura-se inóquo, desnecessário, haja vista que o aeronauta aposentado nesta situação, já contribuía, à época, por lei especial. Valendo trazer o entendimento da administração pública na concessão destes benefícios, analisando o processo administrativo nº 31036 118755/90 a requerimento de Fernando Corrêa Rocha verbis: “Não há razão porque alegar a necessidade não ter requerido para contribuir pelo efetivamente recebido. No caso presente, o segurado já contribuía por lei especial, Lei nº 3.501/58 com alterações da Lei 4.262 e 4.263/62, que tinha limite superior ao estabelecido na LOPS. Portanto, não tem propósito a aplicação do art. 5º do ato normativo 18 que regulamentou a Lei nº 4.297/63".

"Dói-nos ver limitado o âmbito da visão por fundamento de texto frio da Lei, na análise de processos de benefícios daqueles que foram convocados para servir à pátria na guerra, no entanto, nas aposentadorias excepcional de anistiados, nada obstaculizamos." (Parecer assinado pelo CHEFE DA DIVISÃO LEGISLATIVA, SUPERVISOR 1 e pela COORDENADORA GERAL DE BENEFÍCIOS).

Nem se diga, pois, que os aeronautas não teriam contribuído integralmente para o sistema previdenciário, como, em alguns casos, sustenta a Administração Pública, uma vez que o próprio sistema impede tal contribuição. Nesta esteira, vele transcrever parte do brilhante parecer exarado pelo Procurador da República, Celmo Fernandes Moreira, em processo semelhante: “Não colhe o argumento consoante o qual os segurados da previdência não pagam as suas contribuições acima de determinado teto e que o sistema não comportaria o pagamento de benefícios de valor superior. Com efeito, o benefício do impetrante retrata o reconhecimento da nação pelos importantes serviços prestados á sua pátria, com eminente risco de vida e esquecimento desse fato demonstra cabalmente a curta memória dos nossos governantes e o reduzido número de brasileiros que gozam desse merecido privilégio é insuficiente para desequilibrar as contas da previdência social (in MS 97.9393-0/RJ)”.

Ainda acerca do suposto uso do multiplicador 1,5, cumpre esclarecer que a Constituição Federal de 1967, em seu art. 178, incisos “c” e “d”, assegurou a aposentadoria com proventos integrais ao vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da administração centralizada ou autárquica e “aposentadoria com pensão integral aos vinte e cinco anos de serviço, se contribuinte da previdência social, respectivamente.

Note-se que inexiste no texto da Constituição de 1967 a exigência de ter comprovado vinte e cinco anos de serviço efetivo para o aeronauta. Exigência esta, apenas em relação aos servidores públicos integrantes da administração centralizada ou autárquica.

Por óbvio, o aeronauta que tenha participado efetivamente de operações bélicas durante o 2º Conflito Mundial e que não pertencesse aos quadros da administração pública, faria jus a ver sua aposentadoria de aeronauta transformada na aposentadoria de ex-combatente, tendo ele, usado ou não, o fator multiplicador do tempo de serviço, eis que inexiste sua proibição expressa. Assim também entendeu o eg. STF:

PREVIDENCIA SOCIAL.EX-COMBATENTE. O art. 197 da Constituição Federal assegura proventos integrais ao ex-combatente que se aposente após vinte e cinco anos de serviço, mas não cuida da base de cálculo dos proventos, matéria esta a ser definida pela lei ordinária. os proventos integrais garantidos á ex-combatente são, pois, os estabelecidos como tais pela legislação previdenciária. (RE nº 79.00888891-SP, Pleno Rel. Min. Leitão de Abreu DJ 10.08.79).

Permaneceu assim, inalterada a situação jurídica dos aeronautas ex-combatentes, sendo certo que a lei 4.297/63 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1967.

Com o advento da Carta Política de 1988, a matéria veio tratada no art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias-ADCT, segundo o qual: Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315 de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: ....V- aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, em qualquer regime jurídico.

Não bastassem, para abonar a tese da legalidade da transformação das aposentadorias, as considerações acerca da legislação pretérita, há que se considerar ainda, os princípios constitucionais esculpidos na atual Constituição, objeto do estudo a seguir.

Vale também destacar os pareceres inúmeros de todas as instancias da Previdência Social: Processo nº 31035.14665/88 – DIVISÃO DE LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Item 13: Como se observa, o art. 171 proíbe a aplicação do tempo de serviço anterior a 13 de fevereiro de 1967 (que é multiplicado por 1,5) na aposentadoria especial da subseção IV da Seção III- aposentadoria especial de atividades perigosas, insalubres ou penosas;

Item 14- Assim, ao não manter a mesma proibição quanto a outras espécies de aposentadoria, dá-nos certeza de que foi propósito do legislador de não impedir que o segurado ex-combatente que já se encontrar recebendo aposentadoria de aeronauta possa requerer a transformação dessa aposentadoria na de ex-combatente. (Grifamos)

Como se depreende, a ÚNICA PROIBIÇÃO LEGAL para a transformação, é em relação às aposentadorias especiais de atividades perigosas, insalubres ou penosas, jamais para o aeronauta ex-combatente. Donde surge claro o direito dos aeronautas à transformação legal de suas aposentadorias. Sendo ainda mais claro que o direito à transformação, o direito de mantê-las.

O art. 13 do ato normativo 18, de 06.11.64, preconiza a situação dos impetrantes, verbis: “Desde que preenchidas as condições aludidas no art. 1º, os Ex-combatentes já aposentados terão reajustados os seus proventos, a contar da data da vigência da Lei 4.297, na base do valor correspondente ao salário integral, de cargo, função ou categoria, como se em atividade estivesse”.

É o que dizem os dispositivos legais, é o que foi feito. Ilegal, sem dúvida, é a pretensão de se anular todos os atos praticados legalmente, em vista de Portaria Ministerial que pretende retroagir para atingir situações jurídicas perfeitas e consumadas.

2. DO DIREITO ADQUIRIDO

Esta figura jurídica, por si só, e ainda mais pela fartura de estudos a respeito, dispensa maiores considerações, razão pela qual atemo-nos á sua relação com o fato concreto.

Apesar de legalmente transformadas em espécie 43, aludida portaria vem contrariar direito adquirido e ato jurídico perfeito, determinando que se revisem todas as aposentadorias transformadas na espécie 43, sob a alegação de estarem em desacordo com a nova legislação.

O art. 3º da indigitada Portaria, resolve: “Determinar a revisão de todos os benefícios concedidos ou transformados em desacordo com o disposto nesta portaria”.

Reside ai a ilegalidade e lesão aos aeronautas aposentados naquelas condições, e que hoje gozam dos benefícios da transformação, haja vista que seu direito perpetrou-se na legislação pretérita, anterior à aludida Portaria, como antes demonstrado, sendo certo que a indigitada Portaria jamais poderia retroagir para atingir as situações efetivadas na vigência da Legislação Pretérita Específica.

O art. 6º, parágrafo 2º do Decreto-Lei 4.657/42 - Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece esta garantia: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”

§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termos prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Conceito também consagrado na Carta Política de 1988, em seu art. 5º, inciso XXXVI.: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Nesse sentido tem sido vasta a doutrina, não dando margem á dúvidas no estudo do caso concreto, onde, segundo magistério de DE PLÁCIDO E SILVA: “O direito adquirido tira sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando seu exercício dependa de um termo prefixo ou de uma condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem. Por isso sob o ponto de vista da retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem” ( vocabulário jurídico, Forense, 8ª ed. 1984, pg.77/78).

Para CARVALHO SANTOS, “Se o exercício depende de termo prefixo, o direito já é adquirido, sendo evidente, pois, que no sistema do código não é adquirido somente o direito que já se incorporou ao patrimônio individual. O prazo ou termo, de fato, não prejudica a aquisição do direito, que já se verificou, sendo seu único efeito protelar o exercício deste direito”. ( Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 14ª ed. Vol, I, 1986 pg. 43/44).

CLOVIS BEVILAQUA, defende a posição de que “Trata-se aqui de um termo e condições suspensivos, que retardam o exercício do direito. Quanto ao prazo, é princípio corrente que ele pressupõe a aquisição definitiva do direito e apenas lhe demora o exercício. A condição suspensiva torna o direito apenas esperado, mas ainda não realizado. Todavia, com seu advento, o direito se supõe ter existido desde no momento em que se deu o fato que o criou”. ( Comentários ao Código Civil, 5ª edição, pag. 101).

3. DO ATO JURÍDICO PERFEITO

Do que se infere dos pareceres administrativos concessivos da transformação anteriormente citados, depreende-se dos atos concessórios que estão eles revestidos de toda formalidade, legalidade e moralidade exigidos da administração pública, inclusive com precedentes vários, citados nos pareceres da procuradoria e da gerência regional do INSS, quando da análise administrativa dos casos, concluindo pela plausibilidade do direito e, conseqüentemente, concedendo o pleito.

Em vistas das circunstancias em que foram transformadas as aposentadorias, a portaria ministerial sub examine, fere também, ato jurídico perfeito, porquanto “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

E a lei vigente àquele tempo era no sentido da legalidade da transformação, tanto que foi apreciada e aprovada administrativamente, configurando-se ato arbitrário, ilegal e, sobretudo, imoral, pretender agora, a própria administração, revogar ato jurídico perfeito, através de Portaria Ministerial editada posteriormente à consecução do ato.

No que tange à retroatividade, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, com a habitual excelência de seu magistério anotam que o problema “não se resolve com a simples noção de irretroatividade de lei, pois não se coloca a questão de seu retorno sobre o pretérito. Trata-se, isto sim, da sobrevivência dos efeitos da lei antiga, vale dizer, da persistência de seus efeitos em casos concretos, durante o império da nova lei. Cogita-se de hipótese em que situação produzida no passado, sem consumação nele, deve ter efeitos perduráveis no tempo, permitindo que eles atravessem incólumes o domínio das leis posteriores. Não há, pois, a rigor, questão de retroatividade. Pelo contrário: há sustação dos efeitos, isto é, da incidência da nova lei sobre situações concretas dantes ocorridas, cujos efeitos se deseja pôr a salvo, a fim de que não sejam perturbados pela sucessão normativa” (in Revista de Direito Público nº 96, p. 119).

Posto isso, impõe-se neste momento a indagação: “Se lei delegada não pode dispor sobre matéria elencada nos direitos assegurados no art. 5º da Carta Magna, poderia a Resolução, ou a Portaria Ministerial, fazê-lo, estando hierarquicamente abaixo daquela, no rol do art. 59"?

Abonar-se tal pretensão, seria, diante do ordenamento jurídico vigente, verdadeira Heresia Jurídica, com a qual não pode corroborar a sociedade, os profissionais do Direito e, sobretudo, o Judiciário, de vez que o benefício ameaçado já está incorporado ao patrimônio jurídico dessas pessoas.

Há ainda que se aplicar ao caso em tela a súmula 473 da Excelsa Corte, verbis: SUMULA 473: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Ainda nesse sentido Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, citando a lição de Léon de Duguit, afirma: “São insuscetíveis de serem apanhadas pela lei nova não só as situações subjetivas ou individuais, como, outrossim, os fatos realizados no passado, regidos pela lei em vigor no momento em que foram produzidos” (op. Cit. Vol.1 p. 285) RT 739p. 145.

Do exposto, resta claro que, uma vez aposentados, não há de se cogitar de distinção desta aposentadoria, são eles aposentados. E, nesta qualidade, poderiam requer a transformação legal. É o que basta.

Na mesma esteira é a orientação desta Egrégia Segunda Região:

PREVIDENCIÁRIO – MILITAR – EX-COMBATENTE – INCIDÊNCIA DA PORTARIA MINISTERIAL Nº 3.786 DE 07 DE FEVEREIRO DE 1997 A BENEFÍCIOS CONCEDIDOS NA FORMA DA LEI 4.297/63.

I- É a Portaria Ministerial meio inidôneo, da ótica jurídica, para viabilizar modificações na Previdência Social, alterando normas legais sabidamente de hierarquia superior;

II- Remessa Improvida” ( Remessa Ex-Officio –MS 21174, p. 97.02.44925-1, 1ª T. Unanime, Rel. Ney Fonseca).

Destaca-se do voto condutor o significativo trecho:

“... os autos noticiam claramente que a tutela pretendida foi no sentido de não incidir sobre as aposentadorias dos impetrantes os efeitos da Portaria Ministerial mencionada, permanecendo os benefícios em questão regidos pelas regras aplicadas à época de suas concessões, como orienta o artigo 13 do Ato Normativo nº 18 de 06.11.64. Frente ao exposto, nego provimento à remessa, mantendo a íntegra da sentença” grifamos.

Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho, escrevendo o verbere “Aposentadoria” para o Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro, editado por Carvalho Santos, é incisivo: “A aposentadoria, depois de sua decretação, constitui um fato jurídico perfeito e acabado. Não fica passível, portanto, de revisões futuras, por efeito de modificação de legislação respectiva” (RT 739/ 146).

Em outras palavras, o que não se poderia admitir, sem dúvida, era que, utilizando-se do fator multiplicador (1,5), estas pessoas tivessem requerido, diretamente, a aposentadoria de ex-combatente. Mas, aposentando-se como aeronautas de acordo com a legislação vigente, têm eles o direito de opção pelo sistema mais vantajoso.

Assim, não há qualquer ilegalidade na transformação da aposentadoria de aeronauta na aposentadoria de ex-combatente, uma vez que a legislação pertinente ao aeronauta permitia a aposentadoria usando-se o multiplicador 1,5 instituído pela Lei 3.501/58, sendo que o direito dos aeronautas à prendida transformação foi garantido pela Lei 4.297 de 23 de dezembro de 1963 e, evidentemente, não pode ser revogado ou revisto por simples portaria ministerial, obviamente, por faltar-lhe força para invalidar o texto normativo, sendo-lhe hierarquicamente inferior. (CF. art. 59).

É flagrante e manifesta a ilegalidade do ato que determina a revisão de uma aposentadoria que já se provou ser legal, perpetrando-se no tempo e já incorporada ao patrimônio jurídico dos beneficiários.

De outra sorte, entendemos não ser possível, nem mesmo ao Judiciário, modificar a situação de transformação já consumada, em vista de que: “O judiciário tem a função de rever os atos da administração pública, que lhe forem submetidos a julgamento, e isso sob o aspecto da legalidade. Certamente não se há de cogitar na atuação do judiciário como revisor dos atos da administração sob o aspecto do mérito. O que é vedado”. (A execução Contra a Fazenda Pública – Wanderley José Federigui, Ed. Saraiva).

Na esteira acima, nem mesmo através do competente procedimento judicial, poderia a administração determinar a reversão das aposentadorias, eis que trata-se, na espécie, de decisão administrativa quanto ao mérito da transformação, e não quanto ao procedimento pelo qual foi levado á efeito(legalidade, moralidade, publicidade), se assim o fizer o Judiciário, estará adentrando no mérito da questão que é da esfera administrativa. O que lhe é vedado.

4. DAS RESTRIÇÕES LEGAIS À TRANSFORMAÇÃO

Nesse aspecto, vele destacar o voto condutor do Eminente Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, na Apelação Cível 93288/RJ (95.02.27205-6), donde se destaca o significativo trecho: “Como o art. 53 do ADCT, bem como o art. 4º da Lei que o regulamenta (8.059/90), não fazem restrição ao tipo de benefício previdenciário caracterizador da hipótese excepcional, não há como se distinguir entre benefícios previdenciários do regime geral, pagos pelo INSS, dos demais casos, como o benefício previdenciário pago á autora na qualidade de servidora estatutária aposentada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Sendo mais benevolente a lei nova deve ser indubitavelmente aplicada, tendo em vista que não subsiste a vedação generalizada de percepção de quantia paga pelos cofres públicos a qualquer título. Se o legislador – tanto o constituinte como o ordinário não fez distinção quanto á fonte de pagamento do benefício previdenciário, nem o regime deste, quer se trate de regime contributivo ou não, é defeso ao intérprete fazer este tipo de distinção, a qual, para ser aplicada, deveria vir expressa no texto legal”. (grifamos)

Destarte, a proibição de que fala o Eminente Desembargador, só existe no texto legal acerca das aposentadorias especiais de atividades perigosas, como citado anteriormente, insalubres ou penosas. A Lei não proíbe, em momento algum, a transformação da aposentadoria de aeronauta na de ex-combatente.

Por derradeiro, cumpre atacar o último ponto, para alguns, obstaculizador da transformação, qual seja, a impossibilidade da combinação dos dois regimes para a obtenção de benefício mais vantajoso. A jurisprudência vem nos socorrer :

EMENTA – Administrativo. Militar. Ex-combatente. Revisão do ato de reforma.

I- Conforme sentença de primeiro grau, o direito do autor em obter a pensão espacial acha-se devidamente assegurado no art. 53 do Ato das Disposições Transitórias.

II- Apresentando o ex-combatente da FEB, anos depois de licenciado, quadro demencial, tem direito a amparo do Estado.

III- Licenciado como soldado, tem direito a reforma como 3º sargento, com proventos da graduação imediata e mais os direitos constantes do art. 53 e incisos do ADCT.

IV- Apelação a que se nega provimento, em decisão unânime (TRF 2ª Região. Ac. 91.02.15041-7/RJ Re. Juiz Celso Passos, 3ª Turma. Decisão: 26.04.95, DJ de 22/08/95, p. 53.068)

Como se pode observar do entendimento acima exposto, foi considerada legal a combinação de regimes a fim de que se obtenha o mais vantajoso, mais benéfico. Haja vista que o servidor militar “in casu” é regido pelo Regime Jurídico dos Servidores Militares e teve sua pensão transformada nos termos do art. 53 do ADCT, que é regime previdenciário, portanto, distinto. Valendo, por analogia, tal transformação, ao caso em tela, optando os aeronautas pelo regime mais vantajoso.

Destaca-se ainda, a AVOCATÓRIA MINISTERIAL, no processo nº 35584/4.600/RJ/CRPS 0464198/92 e o parecer do Consultor Geral da União, JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA, cujo teor resultou na seguinte EMENTA: “As condições que embasaram a concessão de aposentadoria de aeronauta, permitem sua transformação em aposentadoria de ex-combatente".

“EMENTA: Provada a qualidade de ex-combatente mediante certidões do Ministério da Aeronáutica. Condições que embasaram a concessão do benefício de aeronauta permitem a transformação pretendida”.

5. CONCLUSÃO

Por derradeiro, ainda que se admita a legalidade da aludida Portaria Ministerial revisora, é claro que, em homenagem aos princípios do direito adquirido, da anterioridade, e da irretroatividade das leis, é de salientar-se que, como toda norma, ou toda lei, deve ela aplicar-se ao futuro. Ou seja, obstar as transformações de aposentadorias apenas e tão somente, a partir de sua edição, sem atingir situações já consumadas. Com certeza, nestas condições, a partir da Portaria Ministerial não poderão ser promovidas transformações desse jaez. Sem contudo, que ela possa atingir aos que já tiveram o benefício concedido. É essa a proteção perseguida.
_____________

*Advogado, Pós-Graduando em Direito Administrativo e Administração Pública - Universidade Estácio de Sá - Rio de Janeiro. Membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB.





_________________