A exceção de pré-executividade no executivo fiscal

Gustavo Adolfo Hasselmann*

Como cediço, o instituto em tela não mereceu, no direito pátrio, contemplação legislativa. Sua gênese adveio de laboriosa construção doutrinária e jurisprudencial, principiando com o parecer da lavra do eminente e saudoso Pontes de Miranda, em julho de 1996, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann.

Disse o emérito Jurista nesse parecer, dentre outras passagens: "A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com segurança intrínseca (decidir bem) do que com segurança extrínseca (ter decidido, ob cit p 134). Essa não foi a primeira manifestação do emérito Tratadista em favor da defesa do executado nos autos da execução, independente dos embargos do devedor (Comentários ao CPC de 1939 - clique aqui, pág 389)

De lá para cá, em meio às normais vicissitudes que os temas jurídicos controversos ao mais das vezes geram, perfilaram-se, basicamente, três correntes de pensamento derredor do tema: uma inadmitindo o manejo deste instituto, capitaneada pelo insigne Alcides de Mendonça Lima (Processo de Conhecimento e Processo de Execução, pág 109) e Liebman, para os quais a única sede de defesa do executado seria nos embargos do devedor; outra admitindo, amplamente, a invocação, na exceção, de toda matéria útil à defesa, independente da garantia do Juízo; a última, prevalecente em nosso direito, em doutrina e jurisprudência, propugna pela adoção do instituto para discussão, independente da penhora, de matérias de ordem pública, tais como pressupostos processuais, condições da ação, prescrição, decadência etc, desde que exista prova pré - constituída, vale dizer, que o deslinde da questão suscitada prescinda de dilação probatória. Essa posição principiou sendo sufragada pelo Pretório Excelso na decisão publicada na JSTF, Lex, 90.69.96. Não discrepa dessa orientação o STJ, no RESP 160107, Rel Min, Carlos Alberto Madeira Direito, Terceira Turma, 16/3/99, DJU, 3 de maio de 1999, dentre outro julgados.

Em tema de execução fiscal, a matéria comporta alguns ajustes, achegas e contemperamentos, ante os privilégios, preferências e garantias de que desfruta o crédito fiscal, dentre eles a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita, a teor do art 204 do CTN (clique aqui), como assim os arts 183 e seguintes do mesmo Diploma Legal, sem olvidar os similares e correlatos dispositivos insertos na lei 6.830/80 (clique aqui), Lei de Execução Fiscal.

De efeito, essas garantias e privilégios do crédito tributário reclamam dos operadores do direito acurada prudência na utilização do instituto processual sob comento, notadamente no que toca ao seu elastério, sob pena de maltrato a interesses públicos sobranceiros. É que, sem embargo da gama variada de direitos e garantias individuais erigidas na Carta Magna em favor do contribuinte/cidadão, nos aspectos formal e material, exempli gratia, devido processo legal, princípios da igualdade, legalidade, anterioridade, irretroatividade, capacidade contributiva, caráter não confiscatório dos tributos etc, que têm, e devem ter, sem rebuço de dúvidas, cabida e pertinência num Estado que se intitula Democrático de Direito, o Poder Tributário, o dever - poder irrogado ao Estado de cobrar tributos, constitui função pública essencial, imprescindível, proeminente e indelegável do Estado, sob pena de malogro das prestações e serviços públicos vitais para a coletividade, levadas a cabo, inclusive e principalmente, com as receitas tributárias derivadas, arrecadadas dos contribuintes.

Não é por outro motivo que corrente extremada na jurisprudência chega até mesmo a vedar, o que para nós não é razoável, o manejo da exceção de pré - executividade em execução fiscal.

No particular, confira-se julgamento do STJ no Resp 143571RS, Rel Min Humberto Gomes de Barros, j, 22.1098, DJU, 1 março 199,p 227, verbis:

"I. O sistema consagrado no art 16 da lei 6.830/80 não admite as denominadas exceções de pré - executividade. 2 . O processo executivo fiscal foi concebido como instrumento compacto, rápido, seguro e eficaz, para realização da dívida ativa pública. Admitir que o executado, sem a garantia da penhora, ataque a certidão que o instrumenta é tornar insegura a execução. Por outro lado, criar instrumentos paralelos de defesa é complicar o procedimento, comprometendo-lhe a rapidez.3. Nada impede que o executado - antes da penhora - advirta o juiz, para circunstâncias prejudiciais, (pressupostos processuais ou condições da ação suscetíveis de conhecimento ex officio. Transformar, contudo, esta possibilidade em defesa plena, com produção de provas, seria fazer tabula rasa do preceito contido no art 16 da LEF. Seria admitir um convite à chicana, transformando a execução fiscal em ronceiro procedimento ordinário."

O Professor Alberto Caminã Moreira, divisando certa contradição no acórdão retro - transcrito, acaba por concluir que:

"Tem razão o acórdão quando repele a produção de provas; nesse diapasão, a doutrina não a tem admitido por meio de exceção de pré - executividade, sem que isso, contudo, possa representar a eliminação desse meio defensivo." (Defesa Sem Embargos do Executado - Exceção de Pré - executividade, pag. 33)

Na esteira desse hermético e rigoroso entendimento perfilhado pelo STJ, também já se posicionou o TRF da Quarta Região, na AP 97041961RS, Rel Juiz Gilson DIpp, j, 19.1297, DJU, 19 nov 1997.

Nem tanto ao sol nem tanto à lua. A parcimônia é medida de rigor que se impõe em tema de execução fiscal, sendo possível o seu manuseio nas hipóteses em que se discute matérias de ordem pública, pressupostos processuais e condições da ação, prescrição, decadência etc, para cujo desate não haja necessidade de dilação probatória, haja vista a existência nos autos de prova pré - constituída, documental.

É corrente no foro constatarmos a utilização do instituto em apreço irrestritamente, sem peias ou limites, o que retarda, protela e subverte o fim último do executivo fiscal, que é a satisfação do interesse público, preservando os direitos fundamentais do contribuinte.

Vale trazer a lume, no particular, as percucientes lições do Professor Danilo KnijniK, em A Exceção de Pré Executividade, primeira edição, em que traz à colação ensinamento de Araken de Assis, verbis:

"Para o douto processualista riograndense, as matérias argüíveis são, basicamente, os pressupostos processuais, desde que, também afirma, exista quanto a esses, prova pré - constituída. "O fato constitutivo reclama prova pré - ordenada, "a admissão desse meio de oposição não quebra ou fere a ideologia expressa na lei. Tem na verdade, aplicação muito restrita e ligada a casos teratológicos."

Não dissente dessa orientação moderada, agasalhada hodiernamente no Direito Brasileiro, a jurisprudência dos nossos tribunais, verbis:

"PROCESSO CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE - TEORIA DA APARÊNCIA

A exceção de pré - executividade só é aceita em caráter excepcional, havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta ( RESP 50283, Rel Min José Delgado)"

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (LEI 6.830/80.

ART. 16, § 3º). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.

2. No que concerne à servibilidade da exceção de pré-executividade, tem a doutrina entendido que sua utilização opera-se quanto às matérias de ordem pública, cognocíveis de ofício pelo juiz que versem sobre questão de viabilidade da execução - liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais - dispensando-se, nestes casos, de garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas.

3. A despeito de se reconhecer a utilidade da exceção de pré-executividade, inclusive, no que concerne ao interesse público quanto à economia processual, referida exceção deverá ser aplicada cum granu sallis; vale dizer: desde que a questão não requeira a dilação probatória, o que não se verifica na hipótese dos autos em que a executada alega imunidade tributária, fazendo-se mister a aferição de todos os requisitos conducentes ao benefício fiscal alegado.

4. Deveras, a despeito de a agravante sustentar que está ao abrigo da imunidade prevista no art. 195, § 7º da CF, a documentação acostada apresenta dúvidas no que diz respeito ao período da dívida questionada e o certificado de filantropia, encerrando matéria cognoscível, via oposição de embargos, ante à disposição do art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80.

5. Recurso especial desprovido. (RESP 576713/SC, RECURSO ESPECIAL 2003/0153606-2, DJ DATA: 3/5/2004, PG: 00117, Min. LUIZ FUX)

Se nos afigura pertinente e possível, no particular, a noção de ponderação de interesses, haurida na doutrina constitucional, que encerra ou consubstancia um autêntico princípio de hermenêutica em temas que envolvam a Lei Maior.

Como é sabido e ressabido de todos os conflitos normativos se resolvem pelos critérios: cronológico (lei posterior revoga a anterior); hierárquico (lei superior revoga a de estatura inferior) e , finalmente, o da especialidade (lei especial derroga a geral).

De outra parte, segundo ensinamentos colhidos na hermenêutica, quando um princípio jurídico, positivado ou não, implícito ou explícito, contrasta à força aberta com uma regra jurídica, deve aquele prevalecer, porquanto constitui a viga mestra do sistema, irradiando , informando e esparzindo seus efeitos axiológicos sobre os demais comandos normativos ou regras jurídicas, como sintetiza J.J Gomes Canotilho, em Direito Constitucional, pág 1&, verbis:

"Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de otimização, permitem o balanceamento de valores (Não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir - se na exata medida das suas prescrições, nem mais, nem menos."

Pois bem. Prossigamos na análise da técnica da ponderação de interesses, formulada basicamente nos quadrantes do Direito Constitucional, e sua aplicação no assunto sob enfoque.

Com efeito, no que atina à técnica da ponderação de interesses, essa ocorre para dirimir conflito entre princípios jurídicos, em que se privilegia, por impossibilidade factual, lógica ou jurídica, um em detrimento de outro, minorando ao máximo o sacrifício a este último, como ensina o Procurador da República, Daniel Sarmento, em obra lapidar intitulada Ponderação de Interesses na Constituição Federal, Terceira edição, pág 102, verbis:

"Vencida a etapa acima referida, "(relativa aos citados métodos de resolução dos conflitos normativos - essa observação é nossa e não do autor)", defronta-se o interprete com a constatação de que determinada hipótese é de fato tutelada por dois princípios constitucionais, que apontam para soluções divergentes."

"Neste caso, ele deve, à luz das circunstâncias concretas, impor "compressões" recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios em disputa, objetivando lograr um ponto ótimo, onde a restrição a cada interesse seja a mínima indispensável à sua convivência com o outro."

Voltando ao caso em tela, nesse diapasão, a doutrina e a jurisprudência vêm se encarregando - malgrado o abuso dos executados no manejo desmesurado da exceção de pré - executividade, sobretudo em nossa Comarca do Salvador, no executivo fiscal, aos mais das vezes impertinente e protelatória - de sopesar e sanar com lucidez e prudência, valendo-se da aludida técnica da ponderação de interesses, que consideramos um princípio jurídico por excelência, o conflito entre os princípios que albergam os privilégios e preferências do crédito tributário, com esteio no princípio constitucional maior que ensancha o Poder Tributário do Estado, vital para sua própria existência e da coletividade, e o princípio que chancela a defesa do executado na própria execução, ou ainda da efetividade da jurisdição. Assim o fazem estabelecendo os limites e restrições retro - apontados, a saber, adstringência ás matérias de ordem pública, como pressupostos processuais e condições da ação, prescrição e decadência, desde que dispensem dilação probatória; caso contrário a sede própria para a defesa do contribuinte são os embargos, com a prévia garantia do juízo.

Assaz das vezes, e esse é o tema central do presente artigo, deparamo-nos, na condição de Procurador Fiscal, com o manejo indiscriminado e temerário da exceção de pré - executividade para discutir, tão - só, matérias de índole constitucional puramente, sem guardar qualquer correlação com os pressupostos e requisitos, acima apontados, que rendem ensejam ao manejo do instituto processual em tela. Assim ocorre com temas versantes sobre taxa do lixo, iluminação pública, IPTU progressivo, taxa de localização e funcionamento etc, etc, etc.

Tal postura, sobre revelar subversão da boa técnica, concorre para protelar a satisfação de interesses públicos sobranceiros, custeados por tais receitas. Isso num regime federativo debilitado e assimétrico como o nosso, em que os Municípios, ao mais das vezes, são pouco ou quase nada aquinhoados, agrava ainda mais a problemática, imolando o cidadão que, ao fim e ao cabo, reside não nos entes ideais dos Estados - membros e União, mas sim na base territorial das cidades.

Desse modo, é imperioso notar que devem, por imperativo ético e jurídico, ser repelidas e não conhecidas, de plano, por exemplo, exceções em que se pretenda discutir imunidades tributárias e isenções, sujeitas à demonstração do atendimento de requisitos e condições legais (art 14 do CTN), ilegitimidade passiva do executado, que não seja provada insofismavelmente e de pronto mediante documentos irretorquíveis; benefício da tributação das sociedades uniprofissionais mediante a incidência de alíquotas fixas e anuais, para o que se reclama o atendimento, com esteio na Lei Nacional e na Local, de uma série de pressupostos e requisitos, (uniprofissionalismo, responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios, responsabilidade na execução direta dos serviços, ausência de caráter empresarial etc, só aferíveis mediante prova documental de difícil exame e até mesmo perícia contábil; matérias constitucionais que, num primeiro olhar desavisado, poderiam ser consideradas só de direito (se é que em direito podemos realmente fazer essa dicotomia entre matéria de fato e de direito, pois segundo as luzes do Saudosa professor Miguel Realle, direito é fato, valor e norma), a exemplo do IPTU , progressivo, taxa de lixo etc, etc, etc.

Cabe, ainda, em reforço à tese ora abonada, referência breve à coisa julgada em matéria fiscal, tão relegada pelos pretórios locais, que a aceitam, ao mais das vezes, em sede de exceção de pré - executividade, de plano, sem peias ou reservas, olvidando-se os privilégios do crédito fiscal e o Poder Tributário do Estado (indispensável à promoção e execução de serviços públicos essenciais à coletividade), que mereceram tratamento específico e pontual no CTN (Cap VI, arts 183 e seguintes) e na LEF, notadamente o art 204 do CTN. Ademais, fazem vista grossa do enunciado da Súmula 239 do STF, vazada nos seguintes termos:

"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores"

Essa Súmula, visa coibir, nas ações fiscais, o abuso do absolutismo, intangibilidade e imutabilidade da coisa julgada em matéria fiscal, sobretudo em se tratando de relações jurídicas continuadas ou de trato sucessivo, em que há no tempo mudanças no status quo ante, vale dizer, fatos novos sobrevêm modificando as razões que embasaram o trânsito em julgado das decisões. Isso ocorre sobretudo nas ações declaratórias, em que o contribuinte pode, efetivamente, preencher, num determinado exercício, os requisitos necessários à desoneração tributária, vindo, ao depois, a render ensancha à incidência tributária da mesma exação.

Não se pode olvidar que o STF, notadamente na sua atual composição, a todo momento, revisita assuntos, modificando seu entendimento, inclusive revogando ou contemperando os rigores de suas súmulas. Permitir que o Executado, no bojo de uma execução fiscal, discuta temas constitucionais tributários, a pretexto de serem matéria de direito, intrincados, complexos e ainda não pacificados no STF e nos pretórios, sem a garantia prévia do juízo, se revela, ao nosso sentir, um rematado absurdo, em detrimento, o que é pior, da coletividade, pois ao fim e ao cabo de uma tortuosa e longa batalha judicial, o que se verifica são execuções esvaziadas por conta de dilapidação patrimonial do devedor, mediante os mais variados ardis ou manobras.

Como mencionado, o Execelso Pretório, a quase todo momento, revê suas posições, inclusive sumuladas. Até mesmo as súmulas vinculantes, são passíveis de revisão. Isso é importante para a evolução e capilarização do direito. O que não pode admitir é o elastério de permitir-se que o Executado, pena de frustrar o executivo fiscal em detrimento de toda a coletividade, discuta, por via inidônea, tudo quanto quiser e sem garantir o juízo previamente.

Se afigura um excesso inominável conceder a um instituto, o da exceção de pré - executividade, decorrente de construção jurisprudencial e pretoriana (vide artigo anexo citado), a envergadura e prestígio que não detém, ao menos na medida que pretendem os Excipientes em hipóteses tais.

Se essa posição se prevalecesse, acabaria por fazer ruir a citada presunção de que desfruta a CDA, bem assim todos os privilégios e garantias do crédito tributário, em detrimento de serviços públicos indispensáveis para a coletividade. Ademais, premiaria contribuintes devedores contumazes, na medida em que lhes seria permitido, sem a garantia do juízo, discutir matérias constitucionais de alta indagação, não pacificadas e susceptíveis de revisão de entendimento, como tem sido habitual no STF, e, repita-se, não acobertadas, nos respectivos julgados, pela força das súmulas vinculantes, cuja valia ou valor são por demais, igualmente, questionáveis, ao menos no que toca à sua legitimidade.

Tudo isso com resultados sobremodo nefastos para a sociedade: prazo para responder à exceção, efeito suspensivo da exceção, com antecipação de tutelas, morosidade no seu julgamento, eventuais apelações e recursos para os tribunais superiores com efeito suspensivo contra o Fisco, para, ao fim e ao cabo, o entendimento jurisprudencial do STF vir a ser reformulado em prol do Erário, quando então, à míngua da garantia do Juízo, já houve dilapidação de patrimônio do devedor, extinção da sociedade e todas as formas de ardis de todos sabidos, quedando inerme a Fazenda e a coletividade.

È preciso lembrar que, à vista de tudo quanto já se produziu em nosso direito derredor do cabimento da excepcional via da exceção, até mesmo no campo não tributário (em que deve existir maior cautela ainda para sua aceitação), sempre se enfatizou a necessidade cumulativa da prova documental e pré - constituída e da pertinência temática, a saber, discussão sobre pressupostos processuais e\ou condições da ação.

Assim, não basta que a matéria seja, se é que isso existe, somente de direito, versando tema constitucional. É preciso que diga respeito a pressupostos processuais e condições da ação, prescrição e outras já consolidadas na jurisprudência.

De outra banda, a postura jurídica que ora vem de se repugnar malfere, à força aberta, o princípio da igualdade processual ou paridade de armas, concedendo, ao arrepio da lei, mais poderes ao executado que ao Fisco. Na mesma toada maltrata os postulados da proporcionalidade, em suas três vertentes, e o da razoabilidade.

Sem embargo da fecunda, e aqui também no bom sentido, criatividade dos profissionais da advocacia no manejo da exceção em tais hipóteses, tivemos o cuidado de compulsar a jurisprudência dos tribunais para verificar posicionamento contrário ao que vem de ser defendido, quando constatamos que existem parcos julgados dos nossos tribunais em abono aqui ventilada.

Não estamos aqui advogando a supressão ou abolição do instituto da exceção de pré - executividade, como o faz doutrina mais radical e extremada, não sufragada em nosso ordenamento jurídico. Absolutamente não. Estamos sim lutando pela mantença do Estado Democrático e Social de Direito, bastante vergastado pelo neoliberalismo avassalador, que prega a hegemonia da mão invisível do Estado, na contra - mão do Estado Social, que ainda sequer chegamos a conhecer nos moldes europeus e dos EUA, com o aniquilamento dos direitos sociais e das prestações públicas, bancadas, fundamentalmente, pelos tributos. Esses, conquanto historicamente sejam considerados odiosos, são a maneira mais eficaz e legitima de realizar a prestações públicas de qualquer estado, inclusive daqueles, como o nosso, que se intitulam Democráticos e Sociais de Direito, cujos fundamentos e objetivos, em nosso caso, estão estampados nos arts 1º e 3º da Carta Magna, umbilicalmente dependente das receitas derivadas.

Não se pode eliminar um mal com a adoção de outro. É dizer: sabemos que a nossa carga tributária é uma das mais elevadas do mundo, o que obstaculiza o crescimento e o desenvolvimento sustentado. Entretanto, mudanças e corrigendas nesse diapasão, não elidem o que vem de ser exposto, vale dizer, o prestígio e privilégio de que dotado o crédito tributário, aviltados com o mal ou abusivo uso do louvável instituto da exceção da pré - executividade. Aqui valemo-nos da máxima aristotélica segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente. Efetivamente, devemos fazer os devidos contemperamentos e comedimentos em relação ao executivo fiscal, no particular sob exame, quando cotejado com a execução civil comum. Em outras palavras: maior rigor se impõe no exame e aceitamento, sobretudo e principalmente, pelo Judiciário, do manejo da exceção de pré - executividade na execução fiscal.

____________

*Procurador do Município do Salvador e advogado militante

______________