A convenção de arbitragem e os tribunais brasileiros

Leon Frejda Szklarowsky*

O TJ/SP, por intermédio da 4ª Câmara de Direito Privado, por votação unânime, deu provimento ao AI 644.204-4/2 da comarca de São Paulo, relatado pelo Desembargador Maia da Cunha, para acolher a preliminar de convenção de arbitragem e julgar extinto o feito, sem apreciar o mérito¹, com a expressa concordância do Ministério Público.

Esta decisão é de grande alcance, pois se harmoniza com o entendimento da melhor doutrina e de farta e iterativa jurisprudência das diversas Cortes Superiores, ao interpretar, de forma incisiva, a lei 9.307/96 (clique aqui), especialmente os artigos 3º, 4º e a inteligência do art. 8º, examinando com profundidade a matéria. Focalizou ainda o julgado da Suprema Corte que apreciou a lei, quanto à constitucionalidade, e dirimiu, definitivamente, as incertezas até então havidas². Não há mais que falar em aversão da Carta Magna à lei de arbitragem.

A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido, econômico e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro (s) indicado (s) pelas partes e gozando da mais absoluta confiança destas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.

Para exercer esta função, qualquer pessoa pode ser árbitro, desde que seja capaz civilmente, goze da confiança das partes, tenha conhecimento especializado, proceda com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição e não encontre obstáculos no artigo 14 (impedimentos e suspeição).

No além-mar, o juízo arbitral é fartamente adotado. A arbitragem é conhecida desde a mais remota antiguidade e, no Brasil, desde o Império. Atualmente, quase todos os países conferem a árbitros a solução dos mais diversos conflitos entre as partes, notadamente no âmbito internacional.

A lei matriz - lei 9.307, de 1.996, adota a arbitragem para dirimir litígios de direitos patrimoniais disponíveis e faculta às partes escolherem livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública. A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, ou de ambas as formas, de acordo com a vontade das partes, que podem convencionar se realize, segundo os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio.

O Brasil admite que também as entidades de Direito Público submetam os litígios, oriundos da execução dos contratos, à arbitragem, ou busquem solucioná-los, por meio amigável, mercê da legislação especial. Essa disposição deverá constar do contrato, entre as cláusulas essenciais, necessárias.³

A CF/88 (clique aqui) não proíbe o juízo arbitral. Muito ao contrário, incentiva-a. É o que deflui dos artigos 114, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre a jurisdição trabalhista, e do artigo 217, parágrafos 1º e 2º, ao ordenar que o Judiciário somente admita ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após exaurirem-se as instâncias da justiça desportiva.

A lei 9.099/95 (clique aqui) - Juizados Especiais Cíveis e Criminais - permite a submissão ao Juízo Arbitral. Compete ao Juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a conciliação, mostrando-lhes que a litigância não é a melhor opção. A reforma fatiada do CPC também se orienta no mesmo caminho. A jurisprudência é pacífica neste sentido.

A lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no contrato ou em documento apartado.

A nulidade do contrato não macula necessariamente essa cláusula, visto que ela é autônoma em relação ao contrato de que faz parte⁴. Lembre-se de que ao árbitro (juiz de fato e de direito, equiparado ao funcionário público para os efeitos da legislação penal), cabe decidir, ex officio ou provocado pelas partes⁵, as questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória⁶. Com supedâneo na citada decisão do Supremo, este tema foi, exaustivamente, examinado pelo Tribunal paulista, neste acórdão (AI 644.204-4/2), que, em seu apoio, cita o arresto do mesmo Tribunal, da lavra do Relator, Desembargador Renato Sartorelli^{7 e 8}.

Esta Corte, na apelação relatada pelo Desembargador Álvaro Torres Júnior, assentou, com a anuência de seus pares, que a cláusula compromissória constitui obstáculo instransponível ao exercício do direito de ação, por faltar-lhe a condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício⁹. Vale dizer: existindo a cláusula compromissória, fica a parte impedida de utilizar-se do Judiciário. Na doutrina, citem-se, entre outros, Joel Dias Figueiredo Júnior, Arbitragem, Jurisdição e Execução (Ed. RT, 2ª ed., 1.999, pp. 191 e segs.), e Humberto Theodoro, apud acórdão, objeto deste comentário.

A 3ª turma do STJ não conheceu o recurso especial e decidiu, por unanimidade, que: "... II - para a instauração do procedimento judicial de instituição de arbitragem (artigo 7º da lei 9.307/96) são indispensáveis a existência da cláusula compromissória e a resistência de uma das partes à sua instituição, requisitos presentes no caso concreto. III- Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidos por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização, são passíveis de solução pela via escolhida."¹⁰

A Ministra Ellen Gracie, em seu magnífico voto, no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5206 citado, não admite se negue a validade da cláusula compromissória, porque isto concederia ao inadimplente a primazia de não se submeter à via rápida de solução do conflito, escolhida livremente pelas partes, por ocasião da realização do contrato.

O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do qual as partes concordam em submeter a disputa à arbitragem. Deverá conter obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença¹¹.

Facultativamente, poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.

O compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento público. O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no processo judicial, perante o juiz ou tribunal por onde corre o feito.

A convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de arbitragem.¹²

Dada sua importância e a responsabilidade dos árbitros, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos variados modelos existentes, no Brasil, nos EUA e da Europa. Com efeito, o § 3º do artigo 13 da lei autoriza as partes delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada, seguindo o seu regulamento.

O TJ/SP posicionou-se no mesmo sentido. Em acórdão ricamente instruído, da lavra do relator, Desembargador Rodrigues de Carvalho, esta Corte de Justiça pontificou que "a cláusula compromissória, hoje, permite que as partes, em acordo prévio, estabeleçam a forma de instituir a arbitragem, podendo se reportar às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, internacional ou não, quando se obrigam a sujeitar-se às normas por elas editadas."¹³

A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie.¹⁴ No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa no prazo legal.

Na hipótese de não acordarem sobre a forma de instituição do juízo arbitral, a parte interessada comunicará à outra a pretensão de que a arbitragem se inicie, imediatamente. A comunicação destina-se a indicar dia, hora e local, para firmarem o compromisso arbitral, e far-se-á, por via postal ou por qualquer outra modalidade, inclusive fax ou meio eletrônico, comprovado o recebimento da comunicação. A lei é exemplificativa, no que diz respeito aos meios de comunicação¹⁵.

Se a parte notificada não comparecer ou, presente, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte requerer a citação da primeira, perante o órgão do Poder Judiciário, que seria competente para o julgamento da causa, para, em audiência especialmente designada, lavrar-se o compromisso.¹⁶

O pedido ao juiz, acompanhado do documento contendo a cláusula compromissória, deverá indicar com precisão o objeto da arbitragem.¹⁷

Com o comparecimento das partes à audiência, o magistrado tentará, preliminarmente, fazer com que elas se conciliem. A conciliação é o mote da arbitragem. Se esta não for possível, o juiz induzirá as partes a celebrarem o compromisso arbitral.

A ação de instituição da arbitragem será proposta, obrigatoriamente, por meio de advogado, enquanto que a arbitragem não necessita necessariamente da presença do causídico, conquanto seja aconselhável sua participação. A lei faculta às partes indicar quem as represente ou assista no procedimento arbitral¹⁸.

Da decisão do juiz que julgar procedente o pedido de instituição da arbitragem caberá apelação, com efeito somente devolutivo.¹⁹ A arbitragem terá início, imediatamente.

O juiz determinará o arquivamento do processo, se as partes não comparecerem à audiência designada. Não importa o motivo. A lei não se preocupa com as razões que as levaram a não se fazerem presentes. Presume-se a desistência.

O magistrado extinguirá o processo, sem julgar o mérito, se o autor não comparecer à audiência. Entretanto, este poderá justificar sua ausência, mas os motivos deverão ser relevantes e induvidosos. O não comparecimento do réu à audiência fará com que o juiz, ouvido o autor, decida sobre o conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. O juiz também poderá nomear árbitro único, ouvidas as partes, se a cláusula compromissória for omissa.

Contudo, nada obsta que o juízo arbitral ou o Tribunal de Arbitragem haja por bem de designar mais árbitros (sempre em número ímpar), se a complexidade da causa exigir e as partes consentirem²⁰, visto que a arbitragem se funda na confiança e na anuência das partes e a lei não proíbe essa nomeação. O § 6º do artigo 7º faculta e não determina o juiz nomear árbitro único. Por via de conseqüência, as partes poderão perfeitamente concordar com a instituição do tribunal arbitral.²¹ O § 4º desse dispositivo também permite e não ordena a nomeação de árbitro único. A sentença que julgar procedente o pedido terá força de compromisso arbitral.²²

Em conclusão: 1. A arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área privada e/ou na área pública, quer no campo interno, quer no campo internacional, constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletérios, segundo a melhor doutrina e sólida jurisprudência. 2. A cláusula compromissória estabelecida no contrato possui força vinculatória no que concerne à decisão sobre a validade e eficácia da convenção de arbitragem. 3. Ela não atenta contra a Constituição, conforme decisão irretorquível da Suprema Corte Brasileira. 4. A existência da convenção de arbitragem constitui razão suficiente para o Judiciário acolher a preliminar e julgar extinto o feito, sem apreciar o mérito.

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¹ Participaram também do julgamento os Desembargadores Ênio Zuliani (presidente), Teixeira Leite (Revisor) e Fábio Quadros (3º juiz), j. em 30 de julho de 2009, Agravante AIG VENTURE HOLDINGS LTDA, Agravados KWIKSAIR CARGAS EXPRESSAS S/A (massa falida) e outros.

² Cf. SE 5.206, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 30 de abril de 2004. Neste julgamento, o STF assentou, por maioria, a constitucionalidade dos artigos 6º, parágrafo único, 7º e parágrafos, 41 e 42 da Lei nº 9.307/96.

³ Cf., neste sentido, entre outros, os artigos de nossa autoria, A arbitragem e sua evolução, in Revista Jurídica Consulex nº 174, de 15 de abril de 2004; Uma nova visão da arbitragem, in Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, Portugal, dirigido pelo Prof. Mário Frota, de setembro de 2004, e na Revista de Direito Tributário e de Finanças Públicas nºs 58 e 59, novembro e dezembro de 2004, Revista dos Tribunais, São Paulo, bem como nos sites especializados da internet, dentre os quais, o Jus Navigandi. Cf. também as Leis nºs 8.987/95, 9.472/97, 9.478/97, 10.233/01, 10.343/02, 11.079/04, Decreto nº 2.521/98, Lei nº 1.518/51, DL nº 1.312/74, bem como as leis fluminense e paulista nºs 1.481/06 e 7.835/82, respectivamente, etc.

⁴ Cf. artigo 8º da Lei de Arbitragem - Lei nº 9307/96 (L de A).

⁵ Cf. parágrafo único do artigo 8º da L de A.

⁶ O artigo 20 da L de A ordena que a parte argua essas questões, na primeira oportunidade que tiver de se pronunciar, após a instituição da arbitragem.

⁷ Cf. julgado de 17 de dezembro de 2007, Apelação nº 1.066. 629-0/6, 26ª Câmara de Direito Privado. Cf. também o RE nº 606.345/RS, STJ, Relator Ministro João Otávio Noronha, in DJ de 8 de junho de 2007.

⁸ Sobre os embargos do devedor, no caso de execução da sentença e a nulidade da sentença, consultem-se os artigos 32 e 33 da L de A.

⁹ Cf. Apelação nº 999.843/6, 20ª Câmara de Direito Privado. Outros acórdãos desse Tribunal podem ser citados: Apelação 296.036-4/4, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Souza Lima, v.u., j. em 17.12.03; Agravo de Instrumento nº 159.487-4, 1ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Gildo dos Santos, v.u., j. em 3.10.00; Agravo de Instrumento nº 7.064.634-7, 19ª Câmara de Direito Privado, Relator Sebastião Alves Junqueira, v.u., j. em 6.6.06, etc.

¹⁰ Recurso Especial 450.881 - DF (2002/0079342-1). Relator, Ministro Castro Filho. Votaram com o relator os Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi, estando ausente ocasionalmente o Ministro Pádua Ribeiro.

¹¹ Cf. artigos 9º a 12 da L de A.

¹² Cf. artigo 41 da L de A que alterou os artigos 267, VII, 301, IX, do CPC, e sólida jurisprudência citada.

¹³ Cf. Agravo de Instrumento 124.217.4/0, da Comarca de São Paulo, agravante Renault do Brasil S/A e agravado Carlos Alberto de Oliveira Andrade. Votação unânime.

¹⁴ Cf. artigo 22, § 3º.

¹⁵ O artigo 29 é preciso quanto à forma de comunicação às partes.

¹⁶ Cf. artigos 6º e 7º da Lei 9307 cit.

¹⁷ Sobre o objeto da arbitragem, consulte-se a Prática Jurídica cit., nº 31, de 31 de outubro de 2004, pp. 59 e segs.

¹⁸ Cf. artigo 21, § 3º da Lei de Arbitragem.

¹⁹ Cf. artigo 520, inciso VI, do Código de Processo Civil. Este inciso foi acrescentado pelo artigo 42 da Lei 9307, de 1996.

²⁰ Esta situação não é virgem e pode ocorrer na prática. Em um procedimento de arbitragem, em que fomos nomeados, como árbitro único, pelo juiz de direito, houvemos por bem de convidar, com a anuência das partes, dois árbitros, para funcionarem no caso, dadas a especialidade e a complexidade da matéria, envolvendo matéria comercial e contábil (cf. Processo indicado na remissão 10 supra).

²¹ Cf. o artigo 13 da cit. Lei 9307.

²² Cf. § 7º do artigo 7º da cit. Lei 9307.