Inversão do ônus da prova, quando parte a Fazenda Pública

Mirna Cianci*

O tema da inversão do ônus da prova merece fundamentada digressão, de modo a trazer o verdadeiro enfoque da matéria.

O ônus da prova, no dizer de Echandia "é o poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefício e interesse próprios, sem sujeição nem coerção e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservância acarreta conseqüências desfavoráveis".¹

O princípio distributivo atinente ao ônus da prova tem base legal no CPC² (clique aqui). De acordo com esse sistema, incumbe ao autor a prova da ação e ao réu, da exceção. De modo mais simples, cada parte tem a faculdade de produzir prova favorável às suas alegações, o denominado ônus da afirmação, de que tratou Rosenberg.³

Também Betti ressalta que a divisão do ônus da prova acompanha o da afirmação, compatível com a diferente posição processual das partes.⁴

Carnelutti considera que o critério para determinação do ônus da prova reside no interesse na afirmação, o que se harmoniza com o conteúdo da lide e decorre de regra de experiência, segundo a qual as partes buscam a prova dos fatos que lhes sejam favoráveis.⁵

Resulta óbvio que nenhuma das partes será obrigada a (ou terá interesse em) fazer prova contrária às suas alegações, a favor do demandante adverso, ficando o tema restrito à seara da prova negativa quanto ao fato constitutivo.

Em sede de responsabilidade civil, a lei 8.078/90, atual CDC (artigo 6º, VIII - clique aqui), contém dispositivo que permite a inversão do ônus da prova, desde que verificadas a verossimilhança do direito e a condição de hipossuficiência do demandante.

A respeito, convém ressaltar que, ao contrário da opinião de alguns doutrinadores, a simples condição de hipossuficiência não autoriza, por si só, essa modificação, pois a total ausência de evidências do indispensável nexo de causalidade redundaria em esdrúxulas situações.

Antonio Gidi a respeito adverte que "verossímel a alegação sempre tem que ser. A hipossuficiência do consumidor, de per se não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade. A ser assim, qualquer mendigo do centro da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso, requerendo, em face de sua incontestável extrema hipossuficiência, a inversão do ônus da prova para que o réu prove que seu carro não estava estacionado nas dependências do shopping e que nele não se encontravam suas compras de natal."⁶

A verossimilhança, de outro lado, com a devida venia de larga doutrina, não se resume a uma mera plausibilidade de direito, mas à evidência desse direito, como do próprio termo resulta. José Roberto Bedaque analisa o termo concluindo que "embora tal requisito esteja relacionado com aquele necessário à concessão de qualquer cautelar - o fumus boni iuris, tem-se entendido que tais expressões não são sinônimas, pois prova inequívoca significa um grau mais intenso de probabilidade da existência do direito".⁷

O instituto da antecipação da tutela consagrou o princípio da verossimilhança, aliando-o à condição de prova inequívoca. Carlo Furno fala em noção da verdade suficiente⁸. Portanto, a doutrina vincula o termo verossimilhança à prévia existência de prova inequívoca do direito, ônus a cargo do demandante.

Aliás, a doutrina tem emprestado ao tema relevância que sequer foi admitida por Kazuo Watanabe, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, o qual admite que "não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou o pressuposto de outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova."⁹

Mesmo frágil a inversão, quase inócua, sendo o Poder Público parte na demanda, a questão há que ser examinada de forma adequada ao sistema de garantias processuais da Fazenda Pública.

Tais garantias (e não privilégios) decorrem da supremacia do interesse público em confronto com o individual. Alvaro Melo Filho justifica esse sistema afirmando que "significa ser no interesse público que se radica o traço determinante de legitimidade fundamentadora, perante o ordenamento jurídico, do fator discriminatório que identifica a observância do princípio da isonomia, pois é nítido que a Fazenda Pública reúne uma série de atribuições e interesses que não são de seu proveito próprio mas, sim, da coletividade que a criou".¹⁰

Pois bem, a respeito o atual CPC, artigo 320, inciso II, não admite a decretação dos efeitos da revelia nas demandas que versam sobre bens indisponíveis, como é o caso da Fazenda Pública , encerrando, portanto, regra de presunção juris tantum a favor da Fazenda Pública, entre outras hipóteses.

Rogério Lauria Tucci preleciona que "segundo opinião generalizada em direito processual, a noção de direito indisponível importa a inadmissibilidade de presunção de verdade relativa".¹³

De acordo ainda com o disposto no artigo 334, IV do CPC, "não dependem de prova os fatos: ... omissis .... IV - em cujo favor milita a presunção legal de existência ou veracidade".

Luis Eduardo Boaventura Pacifico afirma a respeito que "a presunção produz, pois, uma modificação do tema de prova"¹⁴. E, "ocorrendo presunção, não importa o posicionamento das partes no processo, o ônus da prova será sempre atribuído àquele a favor de quem a presunção não milita", preleciona Pontes de Miranda¹⁵. Rapahel Cirigliano também afirma que "estas presunções dispensam o ônus da prova àquele que as tem a seu favor".

As disposições do CDC que revelam idêntica hipótese de inversão legal do ônus da prova, merecem trato de convivência com as de regra geral, especialmente quando a norma especial não as tenha revogado expressamente.

A jurisprudência tem enfatizado essa posição, a exemplo do que se destaca:

Indenização. Danos causados pelo exercício de profissão liberal. Má prestação de serviços médicos. Prova de culpa necessária. Incumbência que compete ao Autor, porquanto a responsabilização objetiva de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao ônus probatório. Aplicação do parágrafo 4º do artigo 14 do CDC.¹⁶

Do corpo desse acórdão consta ainda que "nem se diga que o CDC consagra um direito novo, desligado do antigo; antes, o que existe é o direito antigo revelado em posições novas e mais atuantes..... ".¹⁷

Ademais disso, Carlos Roberto Barbosa Moreira admite que "a distribuição do ônus probatório, nos litígios envolvendo consumidores, assim como nos demais de natureza civil, se submete, em princípio, às normas do artigo 333 do CPC, pois o direito processual codificado é o direito comum, que obedece todo e qualquer procedimento, salvo naquilo que o texto específico diversamente porventura disciplina ou que com o seu sistema seja incompatível".¹⁸

Além disso, essa modificação no campo probatório não decorre das circunstâncias do caso ou de determinação judicial, mas de imperativo legal, sujeito a interpretação restritiva.¹⁹

Luis Eduardo Boaventura Pacifico menciona a respeito que as normas de inversão do ônus probatório, referindo-se expressamente à lei 8.078/90, "revestem-se desenganadamente de caráter excepcional e, como tal, só podem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationis."²⁰

Revela-se então inadmissível a aplicação das regras de inversão do ônus probatório contra a Fazenda Pública, porque incompatível com as normas de distribuição contempladas em nosso Codex, plenamente vigente.

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¹ Teoría General de La Puebra - 6ª Ed. Buenos Aires - Zavalia Editor, 1988, tomo I - 2º volume

² O artigo 282 do CPC dispõe que A petição inicial indicará: ..... VI- as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. O artigo 333 dispõe que O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativa ou extintivo do direito do autor; Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I- recair sobre direito indisponível; II- recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

³ Segundo o Autor, trata-se de conceito que corresponde direta e integralmente ao ônus da prova - Leo Rosenberg .

⁴ Diritto Processuale Civile Italiano - 2ª Ed., Foro Italiano 1936 - pg. 335

⁵ Sistema di Diritto Processuale Civile - Padova:Cedam, 1936, vol.1

⁶ Revista de Direito do Consumidor - volume 13 - página 34

⁷ Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela - Considerações sobre a Antecipação de Tutela Jurisdicional - Ed. RT 1997 - pg. 235 - grifo nosso.

⁸ Teoria de La Puebra Legal, pg. 48 e seguintes - Madrid Editorial Revista de Derecho Privado, 1954.

⁹ Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - 5ª Edição - 1997, ed. Forense - pg. 617 - grifo nosso.

¹⁰ Revista de Processo - volume 75 - página 179. O mesmo autor colaciona a posição do Supremo Tribunal Federal, no voto do Min. Moreira Alves, segundo o qual não há violação do princípio da isonomia, tendo em vista a circunstância de que, a meu ver, não ocorre no caso, a igualdade de situação das partes, que é pressuposto necessário para que esse princípio se aplique. - Revista Trimestral de Jurisprudência - volume 94, pg. 214

¹¹ De acordo com o artigo 320 do CPC A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: .... II- se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.

¹² A propósito, decisão do Tribunal Regional Federal, de cuja ementa se extrai que a revelia não importa em presunção absoluta da verdade dos fatos, principalmente quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, como ocorre com relação à União Federal, cujos procuradores não podem transigir, salvo se autorizados por lei específica. - Revista de Processo volume 77, pg. 332. Ainda: Inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública, nos termos do artigo 320,II do CPC. - Revista de Processo volume 85, pg. 422. E ainda: Súmula 256/TFR e RTFR 90/31, 121/133, 125/42, 133/79, RT 741/279 e RJTJESP 82/246, 92/221, 110/52.

¹³ Do Julgamento Conforme o Estado do Processo - Saraiva 1988, pg. 267

¹⁴ O Ônus da Prova no Direito Processual Civil, ed.RT, pg.164

¹⁵ Código de Processo Civil Comentado, pg. 227, Comentário ao artigo 333 do CPC

¹⁶ AgI 179.184-1/4, 5ª Câmara Civil, Rel. Des. Marco Cesar, j. 17.9.92

¹⁷ Idem, pg. 333

¹⁸ Revista de Processo volume 86, pg. 295

¹⁹ ANTONIO GIDI afirma que não diz a lei que fica a critério do juiz inverter o ônus da prova. O que fica a critério do juiz (rectius, a partir do convencimento motivado) é a tarefa de aferir, no caso concreto levado à sua presença, se o consumidor é hipossuficiente e se a sua versão dos fatos é verossímel. Apenas até aí vai a sua esfera de poder de decisão. Aspectos da Inversão do Ônus da Prova no Código do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor - volume 13 - página 33

²⁰ Obra citada, pg. 161