A súmula 691 do Supremo Tribunal Federal e o amesquinhamento da garantia do habeas corpus

1. Introdução

Superado o entendimento de que o habeas corpus não contempla a possibilidade de concessão de liminar por inexistir previsão legal nesse sentido, os advogados passaram a manejar o remédio constitucional em foco reclamando quase que invariavelmente a adoção da providência initio litis. Não raro, porém, a medida liminar é indeferida e surge para o profissional a questão de saber se é possível manejar outro habeas perante o órgão jurisdicional superior atacando apenas o indeferimento da liminar e, assim, sucessivamente, até se chegar ao Supremo Tribunal Federal.

Inicialmente, é preciso registrar que o comportamento dos advogados ao pleitear a concessão de liminares em habeas corpus impetrados sucessivamente perante tribunais de graus diferentes deve ser debitado, ao lado da urgência da medida, à demora no julgamento do próprio writ e, antes ainda, dos agravos regimentais oponíveis contra a decisão monocrática indeferitória da liminar. Assistimos com assombro habeas corpus aguardarem até um ano na conclusão para serem levados a julgamento e, o que é pior, sem que o impetrante seja intimado¹.

Quando se busca a tutela da liberdade do cidadão ou mesmo a da sua dignidade, que a ação penal sem justa causa tisna, é inadmissível a morosidade ou, mais grave, o vazio jurisdicional. Portanto, ao cuidarmos da necessidade da liminar em habeas corpus não estamos falando apenas de uma característica da modernidade como tão bem lembrou Betina Rizzato Lara, aludindo ao tempo como medida da eficiência². Aqui se fala da eficácia de um instrumento de atuação da denominada "jurisdição constitucional das liberdades"³.

Há no Judiciário brasileiro, ressalvadas as exceções, uma espécie de praga: a demora na tramitação do remédio que deveria ter como característica a celeridade, aliás, característica esta que, ao lado da tutela da liberdade, representa o seu dístico. Outra praga é representada pela demora na publicação dos acórdãos, que frustram o acesso à jurisdição superior, pois, freqüentemente, os temas ventilados perdem objeto com o advento da sentença de primeiro grau. Lembremo-nos que até se aguardar a publicação do acórdão do habeas corpus temos, em média, quatro meses de espera nos tribunais estaduais e um pouco mais nos regionais federais. Depois, conforme a sorte, outro tanto no STJ e, quando chegarmos ao Supremo, já se terá passado, como regra, quase um ano. Enfim, essas e outras pragas, que contaminam o funcionamento do Judiciário, reclamam, mais do que nunca, soluções urgentes na tutela do mais relevante dos direitos: a liberdade!

Não por acaso, com incomum reiteração, assistimos tanto à prática de se abandonar o uso do recurso ordinário em habeas corpus (RHC), com o manejo da impetração originária, substitutiva daquele e, também, à busca da liminar. Fossem os tribunais, sobretudo os locais e regionais, mais céleres⁴ quer nos julgamentos, quer na publicação das suas decisões, a questão da liminar seria menos preocupante, mais acadêmica, e a própria Súmula 691 não viesse, talvez, a lume.

2. A Súmula 691, seus fundamentos e sua razão de ser

Ao que parece, mais por excesso de trabalho, do que por racionalização sistemática, o Supremo Tribunal Federal, em 2003, sumulou o entendimento segundo o qual: "não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar".

Roberto Rosas, no seu prestigiado Direito Sumular, comentando o verbete da Súmula em questão, explica que a teor do disposto no art. 102, I, letra, i, caberia ao STF conhecer de impetração originária somente quando a coação emanasse de Tribunal Superior, o que não ocorre quando se trata de decisão monocrática exarada para indeferir liminar⁵. A despeito do respeito que o festejado comentarista merece, em se tratando de habeas corpus, o texto constante do referido art. 102, I, letra i, permite o manejo do remédio heróico quando o coator for autoridade cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, por exemplo, ministro do STJ.

Tanto isso é verdade que a jurisprudência que deu base à construção da Súmula em exame tinha como pilares as idéias bem condensadas pelo ministro Moreira Alves, segundo as quais "a admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir conseqüências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles" (HC nº 76.347-1/MS; DJ 8/5/98). Veja-se que a competência aludida é a dos outros tribunais e não a do STF, o que afasta a idéia de que o STF não deteria competência constitucional.

3. Análise crítica dos fundamentos da Súmula

O primeiro equívoco do julgado que dá base ao erguimento da Súmula em exame está em generalizar algo que nem sempre ocorre, isto é, "que o pedido liminar tem sempre o mesmo objeto da impetração". Tal consideração ignora algo rotineiro no meio forense criminal: a impetração, por exemplo, dirigida ao trancamento da ação penal e o pedido liminar voltado unicamente à suspensão do interrogatório e/ou do indiciamento. Neste caso é perfeitamente possível que, impetrado habeas perante o STJ contra o indeferimento da liminar pelo desembargador do Tribunal de Justiça, o ministro venha deferi-la por entender presente o periculum in mora e não divisar prejuízo para o processo no sobrestamento momentâneo do indiciamento e/ou do interrogatório. Nessa situação, a despeito da liminar concedida pelo órgão da jurisdição superior, nada obsta que o Tribunal de Justiça, com outro espectro cognitivo, já de posse das informações prestadas pela autoridade coatora e do Parecer do Ministério Público, venha a indeferir a ordem.

A concessão da liminar pelo grau de jurisdição superior não obsta a eventual denegação da ordem pelo tribunal local ou regional, pois a amplitude e a profundidade cognitiva do tribunal quando do julgamento definitivo do habeas são diferentes. Pela mesma razão a denegação da ordem pelo tribunal local não implica em qualquer subversão hierárquica. Como vimos a pretensão do habeas era o trancamento da ação penal e o pedido liminar estava restrito ao sobrestamento do interrogatório e/ou ao indiciamento. Coisas diferentes e julgadas em momentos diversos com um arco mais amplo de conhecimento no julgamento definitivo.

Mas e se o pedido liminar coincidisse com o de fundo, vale dizer, suponha-se que o writ visasse à revogação da prisão preventiva e, em caráter liminar, fosse requerida a soltura do paciente. Aqui também, embora coincidam os pedidos de caráter liminar e de fundo, a cognição do julgador quando aprecia o primeiro é uma; outra, mais aprofundada, quando decide o pedido instruído com as informações e o parecer ministerial. Assim, como na primeira hipótese, pode o ministro conceder uma liminar por entender, si et in quantum, presente a fumaça do bom direito, mas o tribunal na origem, julgando o feito, denegar a ordem.

Haveria, em qualquer caso, ofensa à hierarquia dos tribunais ou as suas competências? A resposta, uma vez mais, veementemente, é negativa e pelo simples fato de que uma coisa é o julgamento da liminar e outra, como é cediço, o do processo devidamente instruído. Em ambos os casos, julgada e denegada a impetração pelo tribunal local ou regional, o de grau superior deverá julgar prejudicado o writ que recebera, pois agora a coação por ventura existente decorrerá da denegação da ordem e não mais do indeferimento da liminar. O raciocínio não muda se, por exemplo, o Tribunal Superior chegar até mesmo a conceder a ordem ratificando a liminar. É que a decisão colegiada está cingida aos termos de uma cognição provisória e mais limitada jungida à questão da liminar.

O segundo equívoco do aresto que dá base à Súmula está em supor uma sucessividade que nem sempre ocorre. Não é exato que sempre se queira obter, per saltum, do Supremo Tribunal Federal, o que diretamente, "por falta de competência", não se pode obter, "ou seja, que o relator do habeas corpus nesta Corte «STF» conceda liminar contra despacho de juiz de primeiro grau". De saída, em desabono dessa intelecção, deve-se dizer que o habeas corpus pode ser concedido, a qualquer tempo, de ofício, pelo julgador o que, portanto, afasta a problemática do "salto" e, conseqüentemente, o rigor que se opõe ao seu manejo diante do indeferimento da liminar.

Mas, deixando-se de lado essa possibilidade, pode se dar perfeitamente que o habeas corpus tenha sido julgado pelo tribunal local, ou regional, e denegado. Contudo, com uma impetração substitutiva do RHC alcance-se o STJ e nessa Corte tenha-se indeferida a liminar. Ora, neste caso o STF vai apreciar, sem nenhum salto, tema que não decorre diretamente da decisão do juiz de primeiro grau, mas de ministro de Tribunal Superior que julga em nome do tribunal, como órgão fraccionário, e que tem, em matéria de habeas corpus, por expressa disposição constitucional, seus atos diretamente debaixo da jurisdição da Suprema Corte (art. 102, I, letra i).

A Súmula neste último caso, pesa dizê-lo, não poderia ir contra a expressa previsão constitucional e vedar a impetração de habeas contra a denegação da liminar. E, tampouco, se a impetração fosse decorrente de uma sucessão de negativas de liminares iniciada pelo relator no tribunal local ou regional. É que, primeiramente, não está em jogo diretamente a decisão do juiz de primeiro grau, mas a do relator no tribunal. Depois, não vedando a Constituição o manejo do habeas corpus contra o indeferimento da liminar, soa especioso que, pela via exegética, se queira restringir o alcance da tutela da liberdade do cidadão. Ainda mais quando está em foco o acerto ou desacerto da concessão da liminar que, pode, embora raro, encontrar no Pretório Excelso guarida sem que, como visto, se atinja ou se restrinja a competência do tribunal inferior quanto ao julgamento do mérito da ação constitucional ou, por outra, se fira a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal nos limites do que decidiu.

Em síntese, como advertia o então juiz Dante Busana ao relatar um memorável habeas corpus no extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, "garantia constitucional e ação de direito processual constitucional, o habeas corpus não conhece outros limites que os estabelecidos na Carta Magna"⁶.

Parafraseando Philadelpho Azevedo, que atacava, como agora, a limitação que se queria impor ao manejo do habeas corpus, causa perplexidade que diante de uma Constituição com um "texto amplo e liberal" erga-se uma súmula tão restritiva e, com a licença que se impõe pedir, tão equivocada nos seus pressupostos lógicos e jurídicos. Não é por outra razão que os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal começam a temperar o rigor da Súmula 691, deixando de fora os casos teratológicos ou de patente constrangimento ilegal.

4. A jurisprudência do STF e do STJ diante da Súmula 691

As decisões mais recentes do STF vêm afirmando a possibilidade de se manejar o habeas contra o indeferimento de liminar quando a situação retratada for manifestamente ilegal ou mesmo teratológica. Veja-se a propósito a recente decisão do ministro Cezar Peluso que, a despeito da Súmula em comento, concedeu liminar por entender inaceitável a decisão originariamente atacada (HC nº 85.185-1/SP, DJ 9/12/04). Na oportunidade o ministro lembrou o precedente do AgRg no HC nº 84.014, do qual foi relator o ministro Marco Aurélio, o qual tem o seguinte teor: "A Súmula do Supremo Tribunal Federal revela, como regra, o não-cabimento do habeas contra ato de relator que, em idêntica medida, haja implicado o indeferimento de liminar. A exceção corre à conta de flagrante constrangimento ilegal que, uma vez não verificado, impede a seqüência do habeas corpus" (Ag. Reg. no HC n.º 84.014, DJ 25/06/04).

No Superior Tribunal de Justiça o tema tem merecido rigorosa atenção da Corte. Aliás, as duas Turmas especializadas em matéria penal já decidiram: "Somente em situações excepcionais, demonstrativas de patente constrangimento ilegal, admite-se a concessão de habeas corpus contra decisão monocrática de relator que indefere liminar em outro habeas corpus" (6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, HC nº 7.386/GO, DJ 22/2/99).

No mesmo sentido, posicionou-se a 5ª Turma do STJ ao julgar o Habeas Corpus nº 11.639-BA, asseverando não ser possível conhecer do pedido, "salvo, é evidente, se a negativa da liminar constituir-se em manifesta ilegalidade, inocorrente na espécie" (rel. min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 26/06/00). E ainda: "Na via da excepcionalidade, admite-se habeas corpus contra decisão que indeferiu pedido liminar em writ impetrado perante o e. tribunal a quo, ainda não julgado. Em tais casos, o ato coator deve apresentar manifesta ilegalidade, com efeitos danosos irreparáveis (...)" (HC nº 26.659/CE, rel. min. Jorge Scartezzini, j. 17.6.2003, DJ 29/9/2003, p. 292).

E nem poderia se entender de outra forma. Caso contrário, aquele que tivesse contra si decreto de prisão manifestamente ilegal ficaria sujeito ao constrangimento ilícito durante meses, até o julgamento final do writ no tribunal de origem, para, só então, poder discutir a coação de que fosse vítima. Bem por isso, quando a ilegalidade é vislumbrada de pronto, por violar entendimento pretoriano pacífico, esta pode e deve ser coibida, ainda que a impetração seja em face de despacho indeferitório de liminar.

É fácil perceber que o STJ, embora apenas em casos excepcionais, reveladores de patente constrangimento ilegal, tem, acertadamente, admitido a impetração originária com vistas à obtenção de liminar indeferida na Corte de origem. De resto, as decisões acima transcritas, ou mesmo as apenas referidas, têm um significado evidente: não permitir o arbítrio e nem o abuso.

O melhor, nesse delicado tema, é permitir que o relator, caso a caso, avalie a necessidade da concessão da liminar. A Súmula 691 nessa matéria, ao impedir indistintamente o exame dos casos na sua singularidade, jogando-os, todos, numa vala comum, sem a verificação da urgência e pertinência do pedido liminar, presta um grande desserviço à causa da justiça: amesquinha a grandeza da garantia constitucional do habeas corpus e, de outro lado, diminui a importância da própria autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, que fica privado de fazer valer a sua orientação por meio do único remédio que o cidadão comum tem a esperança de ver respeitadas as garantias inscritas na Constituição.
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¹Exceção feita ao Regimento Interno do TRF da 2ª Região, os tribunais do País não intimam o impetrante da data do julgamento do habeas corpus, pois o CPP dispensa tal providência (cf. arts. 612 e 664). Tal situação tem ocasionado a perda do direito à sustentação oral, que é essencial nos casos em que somente o relator tem vista dos autos. Por vezes se tem a impressão de que o relator quer evitar a sustentação oral e coloca o feito em mesa exatamente na sessão em que o advogado deixou de comparecer após tê-lo feito meses a fio em vão.
²Liminares no Processo Civil, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 17.
³Alberto Silva Franco, Medida Liminar em Habeas Corpus, cit., p. 70.
⁴Exceção honrosa e digna de registro são os Tribunais sediados em Porto Alegre. Tanto o de Justiça quanto o Regional Federal (4ª Região) são céleres. Idem, em matéria de habeas corpus, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
⁵Ob. cit., 12ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 2004, p. 328.
⁶JTACrSP, Ed. Lex, 74/142.
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*Advogado, professor de Direito Penal da PUC/SP, conselheiro federal da OAB e ex-presidente do IBCCrim - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais