terça-feira, 20 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Breves considerações acerca da natureza jurídica da prestação pecuniária cobrada para a efetivaçãodo registro dos contratos de veículos gravados com cláusula de garantia real

Ariane Lazzerotti e Luciano Martins Ogawa

Advogados apontam as ilegalidades e as inconstitucionalidades praticadas por diversos Estados da Federação na cobrança de prestação pecuniária para efetivação do registro dos contratos de veículos gravados com cláusula de garantia real.

terça-feira, 13 de dezembro de 2011

Ariane Lazzerotti

Luciano Martins Ogawa

Breves considerações acerca da natureza jurídica da prestação pecuniária cobrada para a efetivação do registro dos contratos de veículos gravados com cláusula de garantia real

Atualmente a identificação da natureza jurídica da prestação pecuniária cobrada para a efetivação do registro dos contratos de financiamento de veículos, gravados com cláusula de garantia real, se mostra, de certa forma, adormecida, diante da prática cotidiana de tantos atos burocráticos pelos cidadãos perante os órgãos públicos.

Não obstante, o mencionado registro, ensejador da cobrança da prestação pecuniária, encontra-se previsto na Resolução nº 320 (clique aqui), de 05/06/2009, expedida pelo Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN e foi editado com o objetivo de regulamentar as disposições insertas nas Leis nos 10.406, de 10/01/2002 (Código Civil brasileiro - clique aqui), 6.099 (clique aqui), de 12/09/1974 e o artigo 6º e §§ da Lei nº 11.882 (clique aqui), de 23/12/2008, merecendo, em nossa modesta opinião, especial atenção, notadamente, em razão de sua natureza jurídica. É o que passamos a demonstrar.

I. Finalidade do registro dos contratos gravados com cláusula de garantia real

As transações comerciais para a alienação de veículos podem ser realizadas à vista ou mediante a pactuação de contratos de financiamentos, os quais, em regra, são gravados com cláusula de garantia real (direito real em garantia), isto é, as partes deliberam acerca da constituição de um direito real em garantia do credor, pelo qual o bem permanece vinculado àquele até o pagamento integral da dívida pelo devedor.

Para que o mencionado direito real em garantia possa ter eficácia é preciso que haja a especialização e a publicidade, ou seja, a pormenorização dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia, bem como o respectivo registro do instrumento perante o órgão competente, que lhe propiciará, inclusive, a oponibilidade erga omnes, ou seja, perante toda coletividade. Tal regra se aplica a todos os instrumentos particulares aos quais se pretenda atribuir publicidade, nos termos do artigo 2211 do Código Civil brasileiro.

Além disto, o registro e a publicidade da garantia real atribui ao credor o direito de preferência, pois este receberá prioritariamente o valor da dívida em eventual concurso de credores e, ainda, o direito de sequela, pelo qual o mesmo poderá seguir o bem dado em garantia real em poder de quem quer se encontre, pois este permanecerá afetado até o pagamento integral do débito.

Acrescente-se aos citados requisitos formais (especialização e publicidade), o fato de que todo contrato deve cumprir sua função econômica de transferência e de circulação de riquezas, juntamente com a função social, conforme preconiza o artigo 421 do Código Civil. Significa dizer que dentro da autonomia privada dos contratantes são impostos limites de ordem pública e de interesse social, os quais constituem verdadeiras cláusulas limitadoras da autonomia privada.

Isso porque, ainda que os contratos de financiamento sejam pactuados entre particulares, certo é que os seus efeitos podem interferir na ordem pública e social e no desenvolvimento do sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado e a servir aos interesses da coletividade, nos termos do artigo 192 da Constituição Republicana de 1988 (clique aqui). Interesses coletivos, aliás, que poderão ser diretamente prejudicados diante da ausência de publicidade das cláusulas restritivas que gravam os veículos com garantia real, justificando, por conseguinte, a obrigatoriedade da realização dos registros dessas constrições perante os órgãos competentes, dentre os quais se incluem, em relação à alienação de veículos em questão, os órgãos executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal.

Nesse contexto, conclui-se que a efetivação do registro dos contratos de financiamento gravados com cláusula de garantia real, visa, ao fim e ao cabo, não apenas preservar os direitos dos signatários (credor x devedor), mas, igualmente, preservar a ordem pública e social, bem como o desenvolvimento do sistema financeiro de forma equilibrada a servir os interesses coletivos. Isto é, o registro, ao tornar público e oponível a terceiros o gravame, harmoniza os interesses privados aos interesses coletivos, promovendo, ao final, o bem estar social.

II. Dos atos administrativos praticados pelos órgãos executivos de trânsito

A Resolução nº 320, de 05/06/2009, expedida Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, regulamenta os procedimentos a serem adotados pelos órgãos executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, para a efetivação do registro dos contratos de financiamento de veículos gravados com cláusula de garantia real (direito real em garantia).

De acordo com a Resolução nº 320/2009 em comento, os órgãos executivos de trânsito, além de efetuar o registro (art. 2º), fornecerão certidões relativas aos contratos registrados (art. 4º), as quais são dotadas de fé pública e de presunção de veracidade e legitimidade2, bem como anotarão a garantia real incidente sobre o veículo no campo de observações do Certificado de Registro do Veículo - CRV (gravame).

Esses órgãos executivos de trânsito poderão solicitar, ainda, a qualquer tempo, informações aos credores das garantias reais, especialmente nas hipóteses em que forem detectadas situações irregulares pela Administração Pública, com indícios de fraude. Se tais informações não forem prestadas ou se afigurarem insuficientes, os gravames3 poderão ser cancelados ex officio (art. 11).

Diante da análise da Resolução nº 320/2009 e dos limites de ordem pública e do interesse social impostos à autonomia privada na pactuação dos contratos gravados com garantia real, descritos no item "I" supra, o que se constata é que foi atribuído a esses órgãos executivos de trânsito poder de polícia administrativo tanto para registrar as garantias reais quanto para fiscalizar o seu conteúdo e, se o caso, proceder ao seu cancelamento ex officio e, ainda, expedir certidões dotadas de fé pública e com presunção de veracidade e legitimidade, tudo, em favor dos interesses da coletividade e do desenvolvimento econômico e social.

Esse poder de polícia administrativo é assim definido por Geraldo Ataliba4: "Poder de polícia é a atividade estatal, sempre e necessariamente fundada na lei, tendente a limitar a propriedade e a liberdade 'tendo em vista assegurar a liberdade e propriedade, assegurar a ordem pública (Ruy Cirne Lima) e garantir a supremacia do interesse público sobre o privado, de tal sorte que a liberdade e a propriedade sejam asseguradas a todos os integrantes da comunidade (Celso Antônio, Elementos de Direito Administrativo, 1ª ed., 1980, pp. 164 e ss.; cfe. Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 12ª ed. 2000, Malheiros Editores, p. 675)."

Dessa forma, entendemos que os atos administrativos efetivamente praticados pelos órgãos executivos de trânsito para a realização do registro dos contratos gravados com cláusula de garantia real possuem natureza jurídica de atos de polícia administrativa.

III. Dos requisitos para a cobrança de taxa em decorrência do exercício regular do poder de polícia

Segundo o artigo 145, inciso II, da Carta Republicada de 1988, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão cobrar taxas em razão do exercício do poder de polícia ou, ainda, pela utilização, efetiva ou potencial dos serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Por seu turno, o Código Tributário Nacional - legislação complementar que rege a matéria -, em seu artigo 77, ratifica e complementa os ditames constitucionais, definindo como hipótese de incidência para a instituição e cobrança das taxas, além da prestação de serviços públicos, o exercício regular do poder de polícia, o qual, por sua vez, é definido pelo artigo 78, verbis:

"Art. 77 As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam ao imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas." (Destacamos)

"Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder." (Destacamos)

As taxas, portanto, conforme ensina Roque Carrazza5: "... são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Esta atuação estatal - consoante reza o art. 145, II, da CF (que trata da regra-matriz das taxas) - pode consistir ou num serviço público, ou num ato de polícia. Daí distinguirmos as taxas de serviço (vale dizer, as taxas que têm como pressuposto a realização de serviços públicos) das taxas de polícia (ou seja, que nascem em virtude da prática, pelo Poder Público, de atos de polícia)." (Destacamos)

Para que o ato de polícia autorize a tributação mediante taxa, esse ato deverá se consubstanciar num agir concreto e específico da Administração Pública, praticado com base em lei. É dizer, o que enseja a cobrança da taxa é o desempenho efetivo da atividade dirigida ao administrado e aos interesses da coletividade. Neste sentido, é o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do excerto do voto do Ministro Moreira Alves, extraído dos autos do Recurso Extraordinário nº 80.441-2-ES:

"Não basta, porém que a taxa se baseie no poder de polícia: é mister, ainda, que o Estado preste serviço relacionado a este poder. Dai dizer HECTOR VILLEGAS (Verdade se ficções em torno da taxa, in Revista de Direito Tributário, vol. 17, pág. 330):

'No exercício do poder de polícia o Estado deve necessariamente conceder, por exemplo, autorizações ou licenças, ou estabelecer proibições ou outorgar documentos probatórios dotados de fé pública, porém ao mesmo tempo, estima equitativo que aqueles que recorrem concretamente pedindo tais atividades, contribuam de forma especial para cobrir os gastos do estado.'"

Além disto, para a instituição e cobrança da taxa decorrente do exercício do poder de polícia, deverá, ainda, existir o caráter de contraprestação, ou seja, a prestação pecuniária cobrada visa a suprir os custos incorridos com a prática do ato administrativo.6

Por último, essa prestação pecuniária deverá ser compulsória, inexistindo ao administrado outros meios legítimos para a obtenção da prática do ato de polícia sem o seu pagamento. Significa dizer que inexiste o elemento volitivo para que a obrigação de pagar se mostre exigível7.

Assim, constatada a presença dos elementos específicos explicitados, legitimada estará a instituição da taxa em decorrência do exercício regular do poder de polícia, observadas, adicionalmente, as limitações ao poder de tributar, insertas nos artigos 150 e seguintes da Constituição Republicana de 1988, dentre as quais, destaca-se a instituição de tributo mediante lei, prevista no artigo 150, inciso I da Carta Republicana de 1988.

IV. Da natureza jurídica da prestação pecuniária cobrada pelos órgãos executivos de trânsito

Diante dos ditames constitucionais e legais em análise e dos demais fundamentos anteriormente expostos, entendemos que a prestação pecuniária, cobrada pelos órgãos executivos de trânsito para a efetivação do registro dos contratos gravados com cláusula de garantia real, possui natureza jurídica de tributo, mais precisamente de taxa cobrada em decorrência do exercício regular do poder de polícia, nos termos previstos no artigo 145, inciso II da Constituição Republicana e nos artigos 77 e 78 do Código Tributário Nacional. Vejamos.

A cobrança da prestação pecuniária em análise decorre do exercício regular do poder de polícia, ou seja, do desempenho efetivo do ato de polícia administrativa, pelo qual os órgãos da Administração Pública, conforme explicitado no item "II" acima, além de efetuar o registro, fornecem certidões relativas aos contratos registrados, as quais são dotadas de fé pública e de presunção de veracidade e legitimidade, bem como anotam a garantia real incidente sobre o veículo no campo de observações do Certificado de Registro do Veículo - CRV (gravame).

Esse desempenho efetivo também é configurado pela prática de atos de fiscalização, pelos quais os órgãos executivos de trânsito poderão solicitar, a qualquer tempo, informações aos credores das garantias reais, especialmente nas hipóteses em que forem detectadas situações irregulares pela própria Administração Pública, com indícios de comprovação de fraude, em prejuízo da coletividade, de modo que, se tais informações não forem prestadas ou se afigurarem insuficientes, os gravames poderão ser cancelados ex officio.

Não há, portanto, como se negar a efetividade do exercício regular do poder de polícia (agir concreto e específico), que visa a assegurar a ordem pública e social em benefício da coletividade, ou seja, em benefício, não apenas os interesses privados das partes contratantes, mas, igualmente, dos interesses coletivos em favor da ordem pública e social.

A compulsoriedade da cobrança também é patente, pois o administrado não possui condição de efetuar o registro dos contratos de financiamento gravados com cláusula de garantia real, pela utilização de outros meios legítimos, senão através da prática do aludido ato de polícia determinado legalmente. Por consequência, a prática efetiva do ato de polícia implica na necessária contraprestação, isto é, na remuneração para suprir os custos incorridos pela Administração Pública.

Desta forma, por possuir a prestação pecuniária cobrada pelos órgãos executivos de trânsito natureza jurídica de taxa, esta deverá ser instituída em lei, emanada pelos Estados e pelo Distrito Federal, sob pena de violação ao princípio da legalidade (art. 150, I da CR/88).

V. Conclusão

Com base nos fundamentos acima, conclui-se que a prestação pecuniária cobrada para a efetivação do registro dos contratos de financiamento de veículos, gravados com cláusula de garantia real, possui natureza jurídica tributária, mais precisamente de taxa pelo exercício regular do poder de polícia, eis que sua exigência é compulsória e decorre da contraprestação pela prática do ato de polícia concreto e específico pelos Estados e pelo Distrito Federal, em favor não apenas dos administrados contratantes, mas, igualmente, de toda a coletividade, devendo, por conseguinte, ser instituída por lei, nos termos dos artigos 145, inciso II e 150, inciso I da Constituição Republicana de 1988, bem como dos artigos 77 e 78 do Código Tributário Nacional, observadas, ainda, as demais limitações ao poder de tributar insertas na Carta Magna.

A instituição e a cobrança desta prestação pecuniária por normas infralegais ou por atos do Poder Executivo poderão ser questionados perante o Poder Judiciário, diante da violação ao princípio da estrita legalidade, tanto pelos legitimados constitucionalmente para a interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade, quanto pelos particulares que arcaram com o ônus da exação. Nesta segunda hipótese, a restituição dos valores pagos indevidamente deverá ser pleiteada pelo contribuinte que efetivamente arcou com o ônus do pagamento, mediante ação autônoma, em face do Estado, em litisconsórcio passivo com a empresa privada responsável pela cobrança (nas hipóteses de concessão) a depender da prévia análise dos atos efetivamente praticados por aquele.

Esperamos com estes breves comentários, os quais não possuem o condão de exaurir a análise da matéria, demonstrar as ilegalidades e as inconstitucionalidades praticadas por diversos Estados da Federação na cobrança das aludidas prestações pecuniárias.

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Referências

1 "Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público."

2 "A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos em com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeitos aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre em relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, dotados de fé pública." (Maria Sylvia Di Pietro, em Direito Administrativo, 4ª edição, Atlas, 1994, p. 164)

3 "Art. 5º Considera-se gravame a anotação, no campo de observações do CRV, da garantia real incidente sobre o veículo automotor, decorrente de cláusula de alienação fiduciária, arrendamento mercantil, reserva de domínio e penhor, de acordo com o contrato celebrado pelo respectivo proprietário ou arrendatário." (Resolução nº 320, de 05.06.2009)

4 In, "Hipótese de Incidência Tributária", 6ª ed., Malheiros, p. 157.

5 in Curso de Direito Constitucional Tributário, pag. 312, 10ª ed.; Editora Malheiros.

6 "Com base na lei, a administração pública licencia, permite, autoriza, fiscaliza e controla as atividades privadas. Os custos desse controle e fiscalização são remunerados pelos interessados cujas atividades o exigem mediante taxas, chamadas 'de polícia'.", in, Ataliba, Geraldo, in, Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed., Malheiros, p. 157.

7 Neste sentido, confira-se o entendimento exarado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Recurso Extraordinário nº 541.511/RS:

"A compulsoriedade do tributo decorre do fato de que é juridicamente irrelevante o elemento volitivo para que a obrigação de pagar se mostre exigível. (...) É dizer, se for possível, a partir apenas da vontade própria, por meios legítimos, e independentemente de qualquer exceção normativa - tais como a não incidência, a imunidade ou a isenção -, realizar o núcleo de uma conduta, em tese, sujeita a determinado encargo, mas de forma diversa daquela que dá ensejo ao nascimento da obrigação de pagar, inexiste a compulsoriedade inerente aos tributos."

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* Ariane Lazzerotti é sócia do escritório Mussi, Sandri e Pimenta Advogados. Advogada formada pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, pós-graduada em direito tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/COGEAE, em direito empresarial pela Escola Superior de Advocacia e em Planejamento Tributário pela Associação Paulista de Estudos Tributários - APET. Pós-graduanda em direito processual civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/COGEAE.

** Luciano Martins Ogawa é sócio do escritório Mussi, Sandri e Pimenta Advogados. Advogado formado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Pós-graduado em Direito Tributário pela PUC/SP, Master of Law em Direito Societário, do Mercado Financeiro e de Capitais pelo INSPER - São Paulo. Diretor do Instituto de Cidadania Tributária - ICT e membro Associação Brasileira de Direito Financeiro - ABDF.

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Atualizado em: 12/12/2011 12:51

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