domingo, 18 de abril de 2021

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Estudo da evolução do processo no Brasil: influência constitucional e independência das áreas

A história do Direito relaciona-se diretamente com a história do processo. Estudar Direito sem processo não apresenta sentido e vice-versa.

terça-feira, 14 de fevereiro de 2012

André Motoharu Yoshino

Estudo da evolução do processo no Brasil: influência constitucional e independência das áreas

A palavra "evolução" acompanha todos os meios existentes na sociedade mundial. Não é por acaso que, freqüente e gradativamente, nos deparamos com noticiários informando uma nova descoberta na medicina, nos meios de telecomunicações, na engenharia, na arquitetura, dentre outras áreas.

Da mesma forma, o Direito, como ciência jurídica, apresenta-se em total evolução, devendo se adaptar, inclusive, as mudanças que a própria sociedade encara de tempos em tempos. Por este motivo é que a legislação sofre alteração em alguns períodos, fazendo-se necessário um novo Código de Processo, por exemplo, e por que não, de uma nova Constituição Federal.

Desde a virada do século XX para o XXI, estamos presenciando o que talvez seja a maior alteração social que possa ter existido até então. Isso porque chegamos a Era Tecnológica, e muito mais que isso, para a Era da sociedade da Informação Tecnológica, no qual a marca maior é um mundo globalizado graças aos avanços e descobertas.

Convenhamos que não poderia ser de outra forma. O Direito é a ciência que estuda a relação entre os homens, aplicando normas de conduta para um bem estar social. Enquanto houver mais de uma pessoa em um mesmo local, sempre haverá um ou alguns pontos de discordância, o que pode prejudicar consideravelmente o relacionamento.

Mencionando esta relação entre os homens, José Roberto dos Santos Bedaque, nos primeiros parágrafos de sua obra "Direito e Processo", esclarece o meio de convívio entre os membros de uma sociedade:

"A vida em sociedade implica, necessariamente, a existência de relações entre seus membros. As pessoas mantem umas com as outras relacionamentos de várias espécies e de natureza diversa. Imagine-se o leitor no seio de sua família, no âmbito de seus negócios ou da atividade profissional que exerce. Pense no convívio com seu grupo de amigos e com os adeptos de sua religião. Lembre-se dos inúmeros tributos exigidos pelo ente que, em contrapartida, deveria proporcionar-lhe segurança, saúde, educação, transporte, etc.

Algumas dessas inúmeras relações mantidas entre os integrantes de determinada sociedade organizada são objeto de regulamentação pelo Estado, que edita normas de conduta, cuja observância é imposta a todos. Essas regras de comportamento compõem o ordenamento jurídico do país. O Direito é, pois, um fenômeno humano e social." 1

Historicamente, as sociedades sem normas não tendem a evoluir de forma organizada, observando-se que nestas hipóteses o comando maior será de acordo com a vontade do mais forte, que terá sua palavra como a última, cabendo as demais apenas acatarem e obedecer. Sociedades como estas são totalmente contra os ideais humanitários, inexistindo o termo "democracia".

Existindo evolução da sociedade, consequentemente deverá haver a evolução do Direito e, assim, do processo como um todo. Para estudarmos esta relação evolutiva, mister se faz analisar, inicialmente, a origem da palavra e o que se entende por processo. De Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico, ensina que processo é diferente de procedimento, apresentando sentido amplo e restrito. Vejamos:

"Derivado do latim processus, de procedere, embora por sua derivação se apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime, também, ação de proceder ou ação de prosseguir, na linguagem jurídica outra é sua significação, em distinção a procedimento.

(...)

Processo e a relação jurídica vinculativa, com o escopo de decisão, entre as partes e o Estado Juiz, ou entre o administrado e a Administração.

Na terminologia jurídica, processo anota-se em sentido amplo e em sentido restrito.

Em sentido amplo, significa o conjunto de princípios e de regras jurídicas, instituído para que se administre a justiça.

(...)

Em conceito estrito, exprime o conjunto de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e se solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente." 2

No Brasil, apesar da conquista da independência política, herdamos de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas (1603), Manuelinas (1521) e Afonsinas (1456), além, é claro, de algumas leis extravagantes posteriores, através do Decreto de 20 de outubro de 1823.

Estas Ordenações Filipinas, Manuelinas e Afonsinas apresentavam muita influência no Direito romano e canônico, bem como de leis gerais elaboradas desde o Reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de antigos costumes nacionais e dos foros locais.3

Um marco para o Direito processual brasileiro foi o século XVIII, com Paula Batista, mestre da Faculdade de Olinda e Recife, que enfrentou e abriu as margens para a entrada do país em conhecimentos até então desconhecidos, trazendo idéias européias.

Insta mencionar que grandes estudiosos do Direito participaram desta abertura jurídica no Brasil, valendo destacar que houve a entrada do Direito processual, contendo tanto o Direito processual cível quanto o penal. Conforme a professora Ada Pellegrini Grinover destaca, dentre os nomes que participaram deste momento inicial, podemos mencionar: Pimenta Bueno, João Monteiro, João Mendes Junior, Estevam de Almeida, Galdino Siqueira.4

Ademais, a professora Ada Pellegrini Grinover na companhia de Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra, escreveu a evolução do processo, mencionando 3 (três) fases metodológicas. A saber:

a) Fase do sincretismo: o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos. A ação era o próprio Direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação desta lesão. Não se tinha noção do Direito processual como ramo autônomo do Direito e muito menos dos elementos para sua autonomia científica.

b) Fase autonomista (conceitual): marcada pelas grandes construções científicas do Direito processual. Tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições daquela e os pressupostos processuais.

c) Fase instrumentalista: é uma fase crítica. Após toda a evolução existente, chega-se a um momento em que se observa o processo por um ângulo externo, ou seja, examinando os resultados práticos.5

Nesta toada, importante destacar novamente o fato de que, inicialmente, houve uma Teoria Geral do Processo, no qual as bases incluíam tanto a área cível como a penal, e aos poucos, a proximidade entre estes dois institutos foram diminuindo consideravelmente, até que se passou a separar a Teoria Geral do Processo Civil e Teoria Geral do Processo Penal. Neste ponto, Heitor Vitor Mendonça Sica apresenta um excelente trabalho sobre "Perspectivas Atuais da Teoria geral do Processo":

"Após breve retrospectiva de suas origens, na Itália e no Brasil, e das históricas críticas que lhe foram dirigidas, concluímos que houve sensível diminuição da relevância da aproximação científica entre processo civil e penal especialmente a partir da Constituição Federal de 1988, que enunciou expressamente diversos princípios comuns a esses dois ramos do Direito processual. A partir daí, identificam-se os novos campos em que a teoria ainda tem relevantes serviços a prestar, isto é, ao processo administrativo (que muitas vezes se mostra impenetrável aos princípios processuais textualmente consagrados na Constituição) e em diversos fenômenos processuais verificados em relações puramente privadas (processos não estatais)." 6

Diversas doutrinas mencionam Francesco Carnelutti como um dos grandes cientistas sobre a teoria geral do processo, tendo lançado as bases para o surgimento desta teoria na obra "Studi di diritto processuale" (1922), contribuindo consideravelmente com a evolução do processo ao defender a tese de necessidade de aproximação entre o processo civil e penal.

Entretanto, Francesco Carnelutti, em que pese ter lançado as bases para o surgimento da teoria geral do processo, apresentou mudança de pensamento em sua idéia sobre o tema. De início, verificava-se sua sustentação pela necessidade de aproximação do estudo do processo civil e do processo penal, isso porque ambos apresentavam lide. A sua mudança ocorreu a partir do momento em que mencionou a existência de lide no processo civil e a sua inexistência no processo penal. Desta forma, Carnelutti passou a dividir estas modalidades processuais.7

A partir de então, tendo em vista esta drástica alteração na teoria geral do processo de Carnelutti, iniciaram-se os questionamentos sobre o tema, passando os estudiosos processualistas a unir esforços na busca de uma resposta sobre a melhor forma de se falar em um Direito processual e acompanhar as alterações sociais.

No Brasil, em 1972, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra lançaram a obra "Teoria Geral do Processo", que lançou as bases de estudos intensos sobre a possibilidade de uma teoria Geral do Processo.8

Com o prefácio de Luís Eulálio de Bueno Vidigal, esta obra é atualizada e utilizada até os dias atuais, sendo objeto de discussão para ambas as faces da questão. Todavia, interrogação existente sobre a obra está relacionada sobre a (im)possibilidade de se falar em uma Teoria Geral do Processo, o que reabre o surgimento de diversos questionamentos.

O professor Cassio Scarpinella Bueno, em seu curso de processo civil, ensina que o momento em que o estudioso de processo civil manteve-se isolado das demais disciplina, causaram distorções quanto a sua compreensão. Transcreva-se:

"houve tempo em que o estudioso do Direito processual civil isolou-se dos demais ramos do Direito como forma de justificar a autonomia científica dessa disciplina e a necessidade de um estudo próprio, distinto, adequado ao seu objeto de análise. Daí a necessidade de 'criar' ou 'identificar' uma disciplina autônoma, desvinculada dos demais ramos do Direito, o estudioso do Direito processual civil perdeu, durante considerável espaço de tempo, a necessária compreensão do todo. O isolamento e a neutralidade, típicos do estudo do Direito processual cível nesta fase, causaram e, até hoje, causam sérias distorções com relação à sua compreensão." 9

A partir deste estudo sobre Teoria Geral do Processo, chega-se a conclusão de que certamente não há necessidade de separar os ramos do Direito e estudar o processo separadamente. Isso porque em conjunto a evolução de um implica na evolução do outro também.

Todavia, por óbvio, chega-se a um momento nos estudos processuais das disciplinas que não há como manter a ligação, pois querendo ou não existe uma grande diferença entre o processo civil, penal, tributário, trabalhista, administrativo, dentre outros.

O que se defende é que a base dos procedimentos, a linha inicial que levará para a evolução do Direito processual pode e deve ser aprofundado em conjunto, falando-se em uma Teoria Geral do Processo. Explica-se: a sociedade em que será aplicado o Direito é una, tendo profundas evoluções por motivos que atingem todas as áreas, sendo indiferente a área do Direito.

Ademais, como sabemos, o Brasil adota a estrutura piramidal do ordenamento jurídico, no qual a Constituição Federal apresenta-se como a lei maior que deve ser observado por todas as demais normas e, por isso, esta é a base inicial e a que deve manter-se sob respeito durante toda a existência da norma. Assim, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:

"Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos tem sido trazido, nestas últimas décadas, pela colocação metodológica a que se denominou Direito processual constitucional e que consiste na 'condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo'. A idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e igualdade, que ao final são manifestações de algo dotado de maior espectro e significação transcedente: o valor justiça. O conceito significado e dimensões desses e de outros valores fundamentais são, em última análise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade contemporânea ao texto supremo interpreta as suas palavras - sendo natural, portanto, a intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do processo (o que, como foi dito, é justificado pela instrumentalidade)." 10

Ainda neste tema constitucional - base para o Direito processual - sabemos que a Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade, apresentando princípios diretivos, que formam a unidade política e as tarefas estatais que devem ser exercidas. Também, regula procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade, criando bases e normalizando traços fundamentais da ordem jurídica.

Sabemos os princípios constitucionais que, possuem força em todas as áreas do Direito, valendo destacar: princípios da proporcionalidade, da coisa julgada, da ampla defesa, contraditório, devido processo legal, isonomia das partes, do juiz e do promotor natural, legalidade, livre acesso à justiça, motivação (fundamentação), celeridade, dentro outros.

Através de todo o disposto na Constituição Federal, os demais códigos e normas que compõem o sistema normativo pátrio necessitam se adequar para que atinjam o campo da validade jurídica. Por isso que, além de se falar em um processo constitucional, também existe um estudo aprofundado sobre os princípios constitucionais no processo como um todo.

Nesta esteira, o professor Nelson Nery Júnior apresenta um interessante trabalho sobre os princípios do processo na Constituição Federal, no qual demonstra que a Carta Magna organiza o sistema jurídico pátrio, apresentando, por exemplo, direitos fundamentais que estão petrificados, sendo invioláveis. Vejamos:

"A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade: determina os princípios diretivos, segundo os quais devem formar-se a unidade política e as tarefas estatais a serem exercidas. Regula ainda procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade; para isso cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica." 11

A história do Direito relaciona-se diretamente com a história do processo. Estudar Direito sem processo não apresenta sentido e vice-versa.

Concluindo este trabalho, não podemos negar a importância histórica que as bases científicas de uma denominada teoria geral do processo trouxe para a evolução do Direito brasileiro. Ademais, pode ser dizer que naquele momento fazia-se necessário o estudo conjunto do Direito processual civil e penal.

Alguns doutrinadores mencionam que com o advento da Constituição Federal de 1988 simplesmente terminou o ciclo dos estudos da Teoria Geral do Processo. Como, por exemplo, citemos Heitor Sica, que acredita ter apresentado elementos quase que suficientes para isso. Compartilhando da mesma opinião, passo a transcrever as palavras deste ilustre doutrinador:

"Partindo das constatações mais seguras para as mais irresolutas, não podemos negar a importância histórica da construção original da teoria geral do processo (assentada na aproximação entre processo civil e penal), sobre tudo para a evolução do estudo do Direito processual civil. Entretanto, conseguimos reunir elementos suficientes para afirmar o (quase) esgotamento dessa utilidade, especialmente após a Constituição de 1988." 12

Note-se que Heitor Sica menciona "quase esgotamento". Isso se justifica pelo exposto inúmeras vezes neste trabalho científico, que enquanto temos o sistema constitucional, todas as normas possuem início nas regras constitucionais. Tudo o que se cria em termo de legislação deve obedecer cuidadosamente o disposto na Constituição.

Por isso, demonstra-se perfeito o "quase" utilizado pelo mencionado doutrinador e professor Heitor Vitor Mendonça Sica, deixando claro que diminuiu sensivelmente a utilização de uma Teoria Processual, mas ainda existe uma base comum.

O Direito processual civil, penal, administrativo, trabalhista, tributário, dentre outros possuem bases constitucionais. Todavia, sua evolução depende muito da área a que corresponde, podendo assim atender as necessidades para esta disciplina, sendo necessário verificar, mas pouco importando, por exemplo, para o Direito processual civil as novidades que regulam o Direito penal.

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1 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo - influência do Direito Material sobre o Processo. 6ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011. Fl.11.

2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia carvalho. 27ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2007. Fl. 1101.

3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2006. Fls. 295/309.

4 GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. Editora Forense Universitária. Biblioteca Jurídica. Rio de Janeiro: 199. Fl. 2/3.

5 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2006. Fls. 48 e 49.

6 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Perspectivas Atuais da "Teoria Geral do Processo". Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. Organizadores: Athos Gusmão e Petrônio Calmon. Capítulo IV. Editora Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009. Fl. 55.

7 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Perspectivas Atuais da "Teoria Geral do Processo". Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. Organizadores: Athos Gusmão e Petrônio Calmon. Capítulo IV. Editora Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009. Fls. 56 e 57.

8 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2006.

9 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil. 5ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2011. Fl. 35.

10 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2009. Fl. 25 e 26.

11 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2011. Fl. 38.

12 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Perspectivas Atuais da "Teoria Geral do Processo". Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. Organizadores: Athos Gusmão e Petrônio Calmon. Capítulo IV. Editora Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009. Fl. 75.

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BIBLIOGRAFIA:

-BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo - influência do Direito Material sobre o Processo. 6ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2011.

-BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2010.

-BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do direito processual civil. 5ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2011.

-CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2006.

-DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2009.

-FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro - Direito em Expectiva (reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil). Editora Forense. Rio de Janeiro: 2011.

-GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. Editora Forense Universitária. Biblioteca Jurídica. Rio de Janeiro: 1999.

-NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2011.

-SICA, Heitor Vitor Mendonça. Perspectivas Atuais da "Teoria Geral do Processo". Bases Científicas para um Renovado Direito Processual. Organizadores: Athos Gusmão e Petrônio Calmon. Capítulo IV. Editora Jus Podium. 2º edição. Salvador: 2009.

-SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia carvalho. 27ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2007.

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* André Motoharu Yoshino é advogado do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados. Graduado em Direito, Pós-Graduando (Direito Contratual) e Mestrando (Direito Processual Civil), todos pela Pontifícia Universidade católica de São Paulo.

De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados

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Atualizado em: 13/2/2012 13:30

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