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Terça-feira, 7 de abril de 2020

ISSN 1983-392X

Bases democráticas e direitos humanos aplicados na reforma do Código Penal Brasileiro

Cândido Furtado Maia Neto

É necessária uma reforma penal global com a revisão dos dois livros do Código Penal, juntamente com toda a legislação extravagante, CPP e lei de execução penal.

quinta-feira, 26 de abril de 2012

Trabalho em contribuição à Comissão de Juristas

Propostas objetivas para valorização dos Direitos Humanos, das garantias constitucionais e dos princípios gerais do sistema penal democrático, com efetiva atenção às vítimas - titular do bem jurídico-penal -, possibilidades de desistência da persecução, melhor aferição da responsabilidade penal; sanções proporcionais e mais eficazes.

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º CF), fundamenta-se no respeito à dignidade da pessoa humana, tendo como objetivos principais: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, na promoção de todos os cidadãos.

O Estado brasileiro rege-se pelo princípio da prevalência dos Direitos Humanos (art. 4º CF). No regime democrático o direito penal deve ser adotado como "ultima ratio" e a política criminal/penitenciária deve observar os princípios de Direitos Humanos consagrados nos Pactos e Tratados internacionais aderidos pelo governo.

O chamado Direito Penal Mínimo tem por fim a redução da violência punitiva estatal, para assegurar a proteção de todos os cidadãos, assim, tanto ao ofendido (vítima) como ao agressor, nos diferentes casos devem receber atenção da ordem jurídico-penal, quando um se encontra sujeito à ameaça da sanção, e o outro, exposto a insegurança pública.

Para o saudoso e eminente prof. Alessandro Baratta, da Universidad de Saarlandes, Saarbrucken-Alemanha, em seu trabalho "Requisitos Mínimos de Respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal" (Rev. do Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, vol. IX, n. 31, Bogotá, 1987), os Direitos Humanos cumpre com uma função positiva de indicação aos possíveis objetivos da tutela penal.

Luigi Ferraioli sustenta que a base do direito penal está na perspectiva garantista, e que o fim da prevenção geral negativa possui uma dupla função, passando pela prevenção dos delitos, atuando em geral em base a sanções não arbitrárias, ou seja, não desproporcionais. A sanção, para o denominado mestre italiano, não deve tutelar somente os bens do ofendido, mas, do mesmo modo, proteger o delinquente contra reações punitivas que possam caracterizar indevidas pelo Estado. Pleiteia por uma política criminal que legitime a eficácia da pena de prisão e seu tratamento dentro dos moldes humanitários.

I- Código Penal – Parte Geral (Lei 7.209/1984, período pré-democrático final do regime militar. Presidente João Figueiredo. Ver Exposição de Motivos. 28 anos de vigência)

Legalidade, anterioridade da lei e os Direitos Humanos - Art. 1º

Acrescentar parágrafo.

A lei penal possui validade hierárquica inferior a dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos. Este Código rege-se pela aplicação do princípio da interpretação restritiva e da analogia in bonam partem como regra geral, excepcionalmente permite-se a interpretação extensiva da lei penal quando em benefício do agente.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz - Art. 15

Expressar.

1.1 Somente responde pelos atos já praticados, desde que - os atos - atentem efetivamente contra o bem jurídico tutelado causando danos significativos que justifiquem a responsabilidade penal.

1.2 Havendo reparação ou desejo de reparar o ato, quanto aos danos ocorridos à vítima, também poderá ser eximida a responsabilidade, quando se justifique a desnecessidade de persecução e responsabilidade penal.

Arrependimento posterior - Art. 16

Incluir.

1.1 Quando reparado o dano até o recebimento da denúncia, com concordância e ciência da vítima, a investigação criminal poderá ser arquivada, ou a ação penal poderá deixar de ser intentada.

1.2 Após o recebimento da denúncia, a pena poderá ser reduzida ou até perdoada (perdão judicial), por proposta do Ministério Público (órgão acusador democrático), sem julgamento de mérito - na expressão espanhola ou “retirada a acusação” - com julgamento antecipado da lide.

Crime doloso e culposo - Art. 18

Excluir.

1.1 Dolo eventual (ultima parte do inciso I), posto que confunde-se com a culpa, ou seja, assumir o risco é o mesmo que assumir a imprudência ou negligência, em ambos os casos o agente não deseja o resultado.

Delitos qualificados pelo resultado são os crimes chamados de preterintencionais - dolo eventual - usados geralmente quando não é possível responsabilizar o sujeito por culpa nem por dolo direto, argumenta-se: "aquele que deseja a causa também quer ou deveria prever o resultado"; o que é absolutamente falso.

Dolo Eventual

1ª Primeira questão a ser analisada.

Deslocamento do dolo – teoria causalista para teoria finalista da ação

O Código Penal (Parte Geral lei 7.209/84, em vigor revogou a teoria causalista da ação determinada pelo Código Penal (Decreto-lei 2.848/1940), adotando a teoria finalista da ação. Isto significa que anteriormente o dolo (intenção) encontrava-se na culpabilidade, propriamente dita, a reforma mencionada deslocou o dolo, para integra-lo como elemento constitutivo do tipo penal (art. 18, I). Antes, de 1985, o dolo direto, específico ou eventual era visto no final da ação penal, no momento das alegações finais e da sentença judicial. Agora, o dolo deve ser analisado, como elemento probatório indispensável para a caracterização da ilicitude, no primeiro momento da ação penal, ou seja, com o oferecimento e recebimento ou não da denúncia pelo Ministério Público e Poder Judiciário, respectivamente; posto que incumbe ao Parquet o onus probandi, o dever de provar o que consta na exordial acusatória.

2ª Segunda questão a ser analisada.

Manutenção equivocada da descrição de dolo eventual

Embora a exposição de motivos do novo Código Penal (Parte Geral – lei 7.209/84) expresse que é inconveniente manter a definição de causa no dispositivo referente à causalidade, pois restam discrepantes as teorias (causalista e finalista), descreveu na integra o mesmo conteúdo típico referente ao dolo, assim vejamos:

Código Penal de 1940

Art. Artigo 17. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo:

Código Penal de 1984

Artigo 18. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo:

3ª Terceira questão a ser analisada.

Dolo eventual ou culpa consciente

A culpa sempre se dá quando o agente não quer o resultado, mas dá causa ao resultado, assumindo o risco de produzi-lo por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II CP). Não há que se fazer distinção, na verdade dolo eventual é a própria culpa consciente, significando doutrinariamente aquela onde o agente prevê o previsível, o que pode acontecer, mas não tem a intenção, não quer que aconteça de forma alguma.

4ª Quarta questão a ser analisada.

Resposta da ação culposa com sanção de crime doloso

A descrição de dolo eventual encontra-se muito mal formulada no Código Penal como na doutrina. O que o legislador e o doutrinador pretendem é convencer a comunidade jurídica, quanto a sua necessidade prática, nos casos em que o resultado da ação é muito grave, expande para a mídia e a sociedade exige uma resposta mais adequada do sistema de justiça penal. É que esta adequação resta impossível porque as penas dos crimes culposos são muito mais bandas que aquelas previstas aos ilícitos dolosos. Restaria estabelecer espécies de aumentos de pena no crime culposo quando o fato e o resultado exigisse maior reprovação, isto em respeito aos princípios da legalidade e da taxatividade. Tudo se refere a causa e efeitos, e a má indicação da lei, por tentar construir mecanicamente uma intenção (dolo) de um mundo superficial indesejado pelo agente. Trata-se de exagerada superficialidade pela ânsia de responder socialmente o que não era querido pela agente, mas aconteceu o resultado. O agente pode ter assumido o risco, mas não tinha dolo (intenção) desejo que ocorresse aquele resultado, como assim se dá naturalmente nas espécies de culpa.

5ª Quinta questão a ser analisada

Sistema penal democrático versus dolo eventual

Dolo eventual é uma construção típica penal incompatível com as regras objetivas do sistema penal democrático, ante a subjetividade e superficialidade da teoria que não sustenta a lógica e a razão, ademais, não consegue provar a intenção (dolo) do agente, apenas justifica-o pelo resultado. Fere o princípio do tratamento isonômico, por exemplo, 99% dos delitos de homicídios de trânsito são definidos como culposos, o que está certo, ante a imprudência e a negligência do condutor do veículo, e não a indicação de dolo, desejo de matar ou de assumir o risco morte de terceiras pessoas desconhecidas ou incertas.

1.2 Incluir.

Graus da culpa, de maneira taxativa: culpa leve, grave ou gravíssima, como parágrafo do inciso II, definindo e aumentando a pena, de modo fracional; ex. 1/3, 1/2 ou 2/3, para melhor definição da culpabilidade.

Inimputabilidade - Art. 26

O sistema vicariante das medidas de segurança adotado pela Lei nº 7.209/84, torna-se incompatível com a teoria finalista da pena, também adotado pela última reforma do Código Penal – parte geral, onde o dolo e a culpa passam a ser elementos constitutivos do tipo penal, deslocados da culpabilidade.

Ainda que na presente reforma penal seja adotada a teoria funcionalista ou teoria da tipicidade conglobante (do delito ou da ação).

Na hipótese de agente, que por doença mental, não possuir capacidade de entender o caráter ilícito do fato, não age com dolo nem com culpa, assim o caso "ilícito" deve ser remetido ao juízo cível, nos termos no artigo 1767 do Código Civil (interditos sujeitos a curatela), a fim de ser tratado e assistido devidamente por médico sob determinação judicial cível e não da justiça criminal, que é eminentemente repressiva.

Comprovada a doença mental do agente por falta de entendimento da ilicitude de seu ato, o Ministério Público deixa de oferecer denúncia, e encaminha o caso ao juízo cível, e este determinará o tratamento médico necessário e o internamento adequado, muita acertado do ponto de vista dos Direitos Humanos.

Superveniência de doença mental - Art. 41

Idem. A questão deve ser transferida ao juízo cível.

Menores de dezoito anos - Art. 27

1.1 Incluir parágrafo constando “Excepcionalmente nos termos da Constituição Federal”

1.2 Acrescentar parágrafo no artigo 228 da Constituição federal, através de emenda constitucional.

Regra Geral. Continua sendo definida a inimputabilidade penal para os menores de 18 anos de idade.

Excepcionalmente. Na hipótese de crime grave contra a pessoa e contra o patrimônio com risco a vida e à integridade física, praticado por autor maior de 16 anos e menor de 18 anos de idade, poderá o juiz da infância e da juventude, deslocar, fundamentadamente, sua competência ao juízo criminal, e este poderá ou não aceitar o deslocamento.

a- havendo conflito negativo de competência, será definido o juízo mais adequado para o processamento e julgamento do feito pela instância superior.

b- com aceitação, o procedimento criminal deverá ser estritamente diferenciado – rito especial -, com todas as garantias processuais e inclusive a prisão provisória ou o cumprimento da pena em estabelecimento penal separado dos maiores de 18 anos.

Justificativa:

Apesar de a Constituição Federal estipular a idade de 18 anos, para definir a inimputabilidade, ironicamente, a "internação" como medida privativa da liberdade do menor, constante no artigo 121 do Estatuto da Infância e Juventude, não estabelece prazo determinado, isto é, depois de decorridos 3 (três) anos, o menor é transferido ao regime de semiliberdade, medida que não comporta prazo determinado (art. 120, parágrafo 2º), onde aos 21 (vinte e um) anos de idade o sujeito será automaticamente colocado em liberdade.

Um plano governamental de política criminal sócio democrática vinculada à área do adolescente infrator, como base nas seguintes medidas; a saber:

1. Análise adequada do limite de idade para a inimputabilidade penal. "O direito penal só se deve aplicar a aqueles sujeitos que tem a capacidade de absorver o juízo de reprovabilidade social". E as questões do envolvimento de menores (inimputáveis) com imputáveis (maiores de 18 anos) devem ser tratadas pela doutrina penal e legislação, no instituto específico vinculado ao do concurso de pessoas.

2. Considerar jovens-infratores todos aqueles entre a idade de 16 a 18 anos, quando do cometimento de crimes dolosos ou culposos, como imputáveis. Um novo sistema de responsabilidade diminuída ou atenuada, para um tratamento penal e processual diferenciado, com direito a processo (procedimento) e prisão especial.

A doutrina especializada e a jurisprudência dos tribunais tem se manifestado, nos “ilícitos sexuais”, por exemplo, que a pratica de ofensa contra "vítima menor", nos dias de hoje, ela com 16 anos de idade, possui conhecimento, maturidade, compreensão sobre o fato. Desta forma, se a justiça tem firmado esta posição com relação à vítima, também, o mesmo raciocínio deve ser com relação ao agente do crime, tendo ele, por exemplo, 16 anos de idade.

Concurso de pessoas - Art. 29

Incluir.

1.1 Menores de 18 anos em participação com maiores - imputáveis -, a ação penal deve obedecer à prioridade absoluta como consta no Estatuto da Infância e Juventude, para a ação na justiça da infância e a ação penal correm conjuntamente, impedindo prescrição e dificuldades para a produção probatória.

1.2 Constar expressamente que as ações penais que envolvem menores, como testemunhas, informantes ou vítimas devem ter prioridade absoluta.

1.3 Definir taxativamente o conceito de autor (cabeça no CPM), autor intelectual, co-autor, partícipe (auxiliar), definindo para cada um o grau da culpa.

Das Penas - Art. 32

Acrescentar.

1.1 Penas restritivas de direito, pecuniárias e de interdição temporárias de direito para serem aplicadas a pessoa jurídica, quando seja comprovada a intenção dos sócios ou da pessoa física, de agirem em nome de terminada empresa para a pratica de ilícito. Ex. reforma penal espanhola, do ano de 2010.

1.2 Constar expressamente que as penas devem ser proporcionais ao dano causado, proibição de penas cruéis, infamantes ou degradantes, na prática.

Direitos do preso - Art. 38

Incluir parágrafo:

1.1 Pessoas acusadas de crimes sexuais ficam terminantes proibidas de serem alojados em estabelecimentos penais, ou de ser colocada juntamente com os demais internos. Devem estar, a todo tempo, separadas do grupo, sob total atenção da autoridade prisional (diretor de estabelecimento ou encarregado da custódia), sujeita a responsabilidade penal, civil e administrativa.

Multa - Art. 49

Condicionar e atualizar o valor, nos termos da reforma do CPP Lei nº 12.403/2011, referente à fiança, uma vez que o valor da multa + as possíveis despesas processuais fazem parte da fiança.

Fixação de pena - Art. 59

Expressar que fica defeso ao magistrado considerar na fixação da pena, registros de antecedentes policiais e/ou criminais que não contenham transito em julgado.

Circunstâncias agravantes – Art. 61

Acrescentar, No inciso I letra "h" crime contra estrangeiro.

Concurso entre agravante e atenuante - Art. 67

Expressar a prevalência das atenuantes sobre agravantes, sempre preponderando as circunstâncias que atenuam a pena sobre as que agravam.

Limite das penas - Art. 75

1.1 Aumentar para 40 anos o limite do cumprimento da pena privativa de liberdade, com previsão legal de ser aplicado para efeitos de livramento condicional e progressão de regime.

1.2 Expressar taxativamente. Na hipótese do magistrado estar aferido o quantum da pena, e este, vir a ultrapassar o limite de 40 anos, deve o magistrado deixar de proceder a soma aritmética. Nesse sentido o juiz de execução receberá o quantum da pena no limite máximo e não precisará fazer qualquer calculo de redução ou unificação (princípio da celeridade processual).

Suspensão Condicional da Pena - Art. 77 e segts

1.1 Excluir o instituto por completo, encontra-se em desuso, verdadeira "letra morta".

Crimes com penas até 2 anos são de competência do Juizado Especial Criminal; e a última reforma penal (lei 7.209/84) criou o sistema aberto, para penas até 4 anos com aplicação de medidas alternativas e sanções restritivas de direito.

1.2 Porém, é preciso criar cargos de fiscais de controle de penas e de medidas cautelares do Ministério Público, por ser órgão encarregado da acusação e fiscal da correta aplicação da lei.

Efeito da condenação – Art. 91

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Acrescentar. Havendo a reparação material com ressarcimento dos prejuízos, antes da sentença, o juiz poderá diminuir consideravelmente a pena, levando em conta a manifestação da vítima ou de seus representantes legais. A presente medida não afasta a indenização no juízo cível – ação ex delicto.

Reabilitação - Art. 93/95

Deve ser automática. Ex-officio.

Das Medidas de Segurança - Art. 96 e segts

Transferir o instituto por completo, ao juízo cível. Questão de Direitos Humanos da Saúde.

Da ação penal - Art. 100 e segts

1.1 Excluir os artigos que se encontram repetidos no Código de Processo Penal.

1.2 Incluir. A ação penal pública incondicionada deve ser definida apenas para os crimes graves, organizados, contra a pessoa, tóxicos, meio ambiente, contra o patrimônio público e administração da justiça. Todos os demais na categoria de ação penal pública condicionada a representação do ofendido, valendo transportados os institutos da renúncia e da decadência da ação penal privada. Assim caberá ao Ministério Público melhor análise para a viabilidade da persecução penal, cujos crimes também ficariam sob interesse direto do titular do bem jurídico-penal lesionado.

1.3 A representação da ação penal condicionada poderá ser retratável, onde o princípio da oportunidade se desloca da ação penal privada para a ação penal pública, em nome da insignificância (da proporcionalidade entre o dano e a persecução ou necessidade de responsabilidade penal), da celeridade processual, da utilidade do movimento da máquina judiciária, do interesse da vítima e de humanidade.

1.4 Excluir a ação penal privada, cuja terminologia não se adapta ao direito penal moderno-democrático, posto que a justiça penal é pública e não privada.

Perdão Judicial - Art. 120

Incluir. Incisos de maneira expressa para a concessão do perdão judicial, especialmente quando existir o perdão da vítima (tácito ou expresso). O perdão judicial deve estar definido de maneira taxativa e amplamente, possibilitando o magistrado aplicar em base aos princípios de Direitos Humanos e de Direito Penal democrático.

Princípio da humanidade e proporcionalidade do castigo, aqui a moralidade do exercício das decisões judiciais consiste em não ser arbitrária, principalmente a privativa de liberdade, quando vai além do limite tolerável (princípio da humanidade), sendo que para Zaffaroni:

"Cuando a título de previsión abstracta o, en el caso concreto y por circunstancias particulares del mismo, la pena repugne a elementales sentimientos de humanidad, implique una lesión gravísima para la persona en razón de su circunstancia o agregue un sufrimiento al que ya padeció del sujeto en razón de hecho, la agencia judicial, en función del principio republicano de gobierno, tiene que ejercer el poder de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su mínimo legal, lo que es jurídicamente admisible, puesto que puede ser supralegal, pero intra-constitucional" (in "En busca..., pág. 197).

II – Código Penal – Parte Especial (Dec-lei nº 2.848/1940, período autoritário - Estado Novo - Presidente Getúlio Vargas. Ver Exposição de Motivos. 72 anos de vigência)

2.1 Propugna-se por uma redução dos tipos penais, através de uma consolidação da legislação criminal extravagante, a exemplo do ocorrido em 1932 (Decreto-lei n. 22.213), a nosso ver, é a medida legislativa contemporânea mais acertada.

2.2 Revisão das penas de reclusão cominadas na parte especial do Código Penal, vez que a Parte Geral (Lei n. 7.209/84) reformou o critério de cumprimento - da pena privativa de liberdade - ao criar o sistema de execução fechado, semiaberto e aberto, e não alterou o "quantum" em cada espécie delituosa (pena cominada).

2.3 Excluir da competência do Juizado Especial Criminal, os crimes contra a administração pública, de justiça, de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65 - reformular e aumentar a pena, pois trata-se de crime contra os Direitos Humanos), delito de ameaça; e todos aqueles não insignificantes.

2.4 Descriminalizar e despenalizar alguns delitos

Descriminalização foi uma expressão usada pela primeira vez em 1949, por Shelton Gluech, com ampla aceitação no XI Congresso Internacional de Direito Penal realizado em Budapest, no ano de 1974.

2.5 Excluir a descrição de todos os tipos penais em "branco, indeterminados ou abertos", porque não condizem ou não adaptam com o sistema penal democrático, violando flagrantemente os princípios da legalidade, da taxatividade e da representação legislativa, posto que somente o Congresso Nacional encontra-se autorizado a criminalizar e penalizar, sendo proibida a delegação de competência-atribuição para qualquer outro órgão ou instituição, no sentido de completar descrição típica.

Para o professor lusitano Figueiredo Dias da Faculdade de Direito de Coimbra, a descriminalização consiste em abandonar a criminalização de certas condutas ou fazer com que uma infração perca seu caráter criminal.

Despenalizar, por outro lado, significa desnaturalizar a sanção penal através de propostas alternativas - a pena privativa de liberdade -, que sejam mais eficazes e menos onerosas ao Estado, que resultem na viabilidade prática dos objetivos reais da pena privativa de liberdade, seja de dissuasão ou de intimidação, "ant e post - delictum".

Segundo o Ministro Evandro Lins e Silva, presidente da Comissão do Ministério da Justiça para reforma do Código Penal - Parte Especial e de Revisão do anteprojeto elaborado pela Comissão designada pela Portaria n. 518, de 06 de setembro de 1983, "o que é preciso mesmo para reduzir a criminalidade é a retomada do crescimento global do país e a diminuição do desemprego". Desemprego que vem aumentando a cada dia, por resultado de políticas públicas que acabam gerando a criminalidade.

Conclusão

A história do Direito Penal pátrio positivo resume-se desde o período colonial onde vigoravam as Ordenações do Reino Unido de Portugal (Ordenações Afonsinas 1512, Manuelinas 1569, Código de Dom Sebastião, e as Ordenações Filipinas), até a proclamação da independência (1824).

Atualmente, a lei 7.209/84 é o nosso Código Penal - Parte Geral, vigente desde janeiro de 1985, juntamente com a lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), após ter passado pelo "vacatio legis" de 6 meses. No tocante ao Dec.-lei 2.848/40, a parte especial do Código Penal foi mantida.

Entre a parte geral e a especial do direito penal material existe um vazio legislativo enorme, colocando em transparente contraste as normas gerais de aplicação dos princípios da lei no tempo e no espaço, da teoria do crime e das penas, a (in) imputabilidade penal, a questão do concurso de pessoas, etc., frente aos tipos incriminadores, propriamente ditos.

Se faz necessária uma reforma penal global com a revisão dos 2 livros do Código Penal (Parte Geral e Parte Especial), juntamente com toda a legislação extravagante, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal, a fim de reconhecer as expressões "direito penal de ultima ratio", "direito penal mínimo ou reducionista" e "direito penal democrático".

Enquanto não for realidade, tal reforma do Direito Penal, resta-nos aplicar a norma criminal em base aos Direitos Humanos e a Constituição, como dispõe os artigos 1º e 3º da lei penal adjetiva, combinado com o art. 4º, II, parágrafos 1º e 2º, e do art. 5º da Carta Magna, e também pelo que tem estabelecido as Nações Unidas nas Conclusões Resolutivas dos Congressos Internacionais para Tratamento dos Delinquentes e Prevenção do Delito, realizados em Genebra (1º) desde 1955 a 2010 em Salvador-Brasil (12º); e todos os demais instrumentos de Direitos Humanos de aceitação universal aprovados pela Assembléia Geral da ONU e/ou aderidos formalmente pelo governo brasileiro.

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* Cândido Furtado Maia Neto é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná. É membro do CONPEDI - Conselho Nac. de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito, da SBPC - Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência, da Associação Nacional de Direitos Humanos e da AIDP - Association Internacionale de Droit Pénal






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