Migalhas

Terça-feira, 18 de fevereiro de 2020

ISSN 1983-392X

Prudência e interpretação jurídica

Atahualpa Fernandez

A questão da interpretação jurídica parece estar no centro da teoria jurídica. As razões são, creio, bastante óbvias. Uma delas reside no caráter genérico e altamente indeterminado que se reconhece às normas jurídicas (regras e princípios) que necessitam concreção para tornar-se direito efetivamente operativo e, portanto, incompatíveis com uma leitura e aplicação unívoca. A outra razão deriva da peculiaridade que têm as normas jurídicas no sentido de que trazem sempre implícita uma iniludível presença de critérios não-lógicos e de fatores que introduzem elementos de irracionalidade (valores, ideologias, prejuízos, etc.) que se invocam com uma alta carga emotiva e que, por essa razão, exigem uma tarefa que pode considerar-se propriamente como construtiva, criativa em certa medida, embora não como absolutamente livre ou desprovida de vínculos para o julgador.

terça-feira, 6 de setembro de 2005


Prudência e interpretação jurídica


Atahualpa Fernandez*


A questão da interpretação jurídica parece estar no centro da teoria jurídica. As razões são, creio, bastante óbvias. Uma delas reside no caráter genérico e altamente indeterminado que se reconhece às normas jurídicas (regras e princípios) que necessitam concreção para tornar-se direito efetivamente operativo e, portanto, incompatíveis com uma leitura e aplicação unívoca. A outra razão deriva da peculiaridade que têm as normas jurídicas no sentido de que trazem sempre implícita uma iniludível presença de critérios não-lógicos e de fatores que introduzem elementos de irracionalidade (valores, ideologias, prejuízos, etc.) que se invocam com uma alta carga emotiva e que, por essa razão, exigem uma tarefa que pode considerar-se propriamente como construtiva, criativa em certa medida, embora não como absolutamente livre ou desprovida de vínculos para o julgador.


À diferença das teorias tradicionais acerca da interpretação jurídica, portanto, hoje se reconhece e se inclui como fator determinante do discurso prático normativo a importância dos elementos valorativos e dos resíduos de irracionalidade no constitutivo procedimento de individualização do direito. Seu ponto fundamental consiste precisamente em reconstruir o procedimento através do qual o sujeito-intérprete chega a fazer viver a norma em relaçao com a vida, isto é, para fundamentar de tal modo, racionalmente, o âmbito prático da decisão materialmente justa.


A interpretação apresenta sempre uma maior complexidade que a pretensa virtude taumatúrgica do legislador da irredutível claridade de sua obra, do dogma da racionalidade imanente da norma, da identificação do direito com a lei (concebida por sua vez como expressão da vontade geral) e da doutrina da separação de poderes. Ela deixa de ser um pressuposto e indiscutido algoritmo metódico ou uma técnica a que normalmente se pode recorrer, para ser um ato (uma tarefa, uma praxis social) metodológico que se problematiza na busca do “melhor resultado” (em termos comparativos e não superlativo) resultante da dinâmica de sua própria realização a cada caso concreto individual e reafirmando a sua inserção como instrumento formador e conformador do sistema jurídico.


Nestes termos, pode-se dizer que o pensamento jurídico acabou por recuperar o “concreto”, que vai à essencial vocação do direito, depois que o positivismo jurídico e legalista, fechado em seu normativismo analítico-dedutivo, pôde pensar que ajuizava e decidia juridicamente limitando-se a interpretar/conhecer a lei e o seu sistema. É como se somente agora estivéssemos em condições de entender verdadeiramente as palavras de Ihering:

“O direito existe para se realizar. A realização é a vida e a verdade do direito; ela é o próprio direito. O que não passa à realidade, o que não existe senão nas leis e sobre o papel, não é mais do que um fantasma de direito, não são senão palavras. Ao contrário, o que se realiza como direito é o direito(...)”.


Não parece difícil entrever neste novo panorama teórico e metodológico da interpretaçao jurídica a importância do paradigma aristotélico da phrónesis (recuperado por Gadamer) como modelo da racionalidade jurídica. De fato Gadamer (1997 e 2000), ao tratar da “atualidade hermenêutica de Aristóteles” a propósito da “recuperação do problema hermenêutico fundamental” (o da “aplicação”), busca na noção aristotélica de “phronesis” – que Aristóteles analisa no livro VI da Ética a Nicômaco – a elucidação da tese hermenêutica fundamental de que toda a compreensão coenvolve sempre e em todo momento aplicação (naturalmente que Gadamer reconhece que Aristóteles não se ocupa aí do problema hermenêutico, mas da avaliação do papel que a razão desempenha na ação moral).


E porque, por definição, um enunciado normativo não pode, por si mesmo, oferecer uma resposta unívoca às demandas objeto de controvérsia (já que a vida produz, em realidade, muito mais problemas jurídicos que os que ao legislador foi possível prever), aqui entra em cena, com toda evidência, o caráter razoável – no sentido dado por Aristóteles no Livro III da Ética a Nicômaco – do direito: razoável há de ser a conexão entre a norma e as exigências contingentes do caso; razoável, a valoração e a eleição entre as diferentes alternativas que tem que realizar o intérprete no jogo combinado de passos lógicos e de avaliações em que consiste seu procedimento. Razoável, por último – inclusive no sentido de uma argumentação que contenha “boas razões” para que a decisão seja admitida –, tem que ser a justificação judicial das eleições em que se fundamenta a decisão, a qual, nesta condiçao, não somente deve viabilizar um efetivo equilíbrio entre exigências contrapostas como, e muito particularmente, lograr uma maior aceitabilidade e consenso por parte da comunidade na qual se insere.


Em resumo, determinados critérios de razoabilidade do sistema jurídico, do ordenamento normativo e de suas partes, e do conjunto de ações a que se refere o direito não podem senão intervir como princípios ordenadores da argumentação jurídica, tanto no momento da decisão como no de sua justificação. É algo profundamente arraigado na idéia mesma de administração da justiça que a jurisdição transforme razoavelmente as normas em decisões equilibradas e adequadas ao caso decidendo. O mesmo princípio fundamental do “livre convencimento” do juiz, se não pretende terminar em arbítrio subjetivo do intérprete, tem que submeter-se às regras de razoabilidade e ao peso de uma adequada motivação.


Por ele, a razoabilidade se converte, ao mesmo tempo, em requisito subjetivo do juiz-intérprete e requisito objetivo do direito. Portanto, entre as distintas formas da razão há uma especificamente pertinente às operações dos operadores do direito, e essa forma específica está representada precisamente pela prudente razoabilidade: pelo fato de mover-se no campo prático, esta não pode fundar-se em uma necessidade lógica ou empírica estreita, senão em prudentes valorações argumentativas. A pretensão normativa dos textos jurídicos não se dirige tanto a uma compreensão – correta, reflexiva e que seja um fim em si mesmo – do texto enquanto tal, senão mais bem a um atuar justo ou correto. No âmbito do direito, a compreensão do texto se configura como um verdadeiro “atuar prático”.


E em que pese ter esta coordenação na Ética o ponto de vista de um “agir correto” – enquanto no discurso jurídico (pelo menos nos sistemas jurídicos modernos, dotados de forte grau de institucionalização) ao problema do “agir correto” adere-se mais bem um agir ou atuar “conforme” (aos dados do “sistema”) –, Gadamer, ao explorar a idéia de “phrónesis”, coloca-se no terreno do neo-aristotelismo e compreende o juízo prático como um mero juízo de “contextualização”, de “assimilação” entre pauta geral e situação, quer dizer, como realizando uma applicatio – ou seja, procedendo à clarificação e concretização de conteúdos normativos pré-dados.


Pois bem , muito embora a phrónesis seja um conceito essencial da ética socrática, não deixa de ser certo que Platão e Aristóteles têm importantes diferenças a respeito do mesmo: Platão lhe dá uma dignidade epistemológico-moral equivalente à sophía, enquanto que Aristóteles restaura o uso cotidiano de “phrónesis” na língua grega, “degradando” o conceito até convertê-lo em sabedoria prático-concreta.


Um phrónimos, de acordo com esta interpretação, seria um indivíduo que, ainda sem estar em possessão da sabedoria (sophía) necessária para conhecer-se a si próprio e conseguir a enkratéia pelo mero recurso à autognose, sim teria ao menos o suficiente discernimento prático-concreto como para re-conhecer sua própria debilidade e ignorância e buscar-se um amarre externo e guarnecer-se conscientemente ao abrigo da tradição. Essa é a maneira como a filosofia moderna e a teoria do direito tendem a interpretar a phrónesis aristotélica: como mera prudentia mundana.


Mas resulta inverossímil que essa reconstrução conceitual faça justiça a linhagem socrático do Estagirita: na versão aristotélica, somente o enkratés , a pessoa que logra impor-se a si própria suas metapreferências , a pessoa que, sendo amiga de si mesma, não se contradiz no silogismo prático e que é capaz de eleger seus desejos e resolver seus conflitos interiores , possui phrónesis, prudência, sabedoria moral prática, conhecimento concreto de si e de sua circunstância.


Por outro lado, para Aristóteles – e isto marca outra diferença com relação ao pensamento platônico da felicidade do homem virtuoso em qualquer circunstância -, ser enkratés é uma condição necessária para ser livre , feliz e prudente , mas não suficiente. O bom controle sobre si mesmo, o ser sábio e senhor de si mesmo (precisamente para satisfazer o imperativo do oráculo, por se conhecer a si próprio), a “força interior” (uma possível tradução de enkratéia) ou a liberdade respeito dos próprios impulsos, em uma palavra : a capacidade de superar os obstáculos internos, é imprescindível para ser prudente, feliz e livre (no sentido de que nenhum obstáculo interno frusta sua vontade) , mas também o é um entorno que não levante diques externos à realização da firme vontade do enkratés (palavra que designava em grego coloquial a quem tinha poder ou capacidade de uma firme e virtuosa disposição sobre algo).


Assim que se é certo que na doutrina da “phrónesis” se dá a coordenação de um geral e de um particular (tal como na hermenêutica, e daí o papel central da “applicatio” e o “caráter exemplar” da hermenêutica jurídica, onde se coordena norma e situação) , não menos correta e fundamental é a constatação de que a prudência, por ser uma virtude – uma disposição ou capacidade, acompanhada da razão, de atuar na esfera do que é bom ou mal para o ser humano –, pressupõe a enkratéia.


E entendida assim, a prudência no ato de julgar exige, antes de tudo, um juiz enkrático que, por dizê-lo com o apóstolo dos gentiles, conhece-se muito bem a si mesmo, que entende o que faz e faz o que verdadeiramente lhe parece virtuoso e justo; isto é, de um juiz que, afrontando de forma virtuosa os adversos retos racionais, os problemas emocionais, os fatores ou resíduos de irracionalidade e as eventuais constrições informativas exteriores desenhadas para perturbar a realização de suas firmes convicções, desejos e juízos, não ceda ante nenhuma outra coisa senão somente ante a força da virtude moral e da sensatez.


Dito de outro modo, de um juiz cuja atividade deve estar permeada pela virtuosa pretensão de que suas decisões sejam moralmente corretas e justas; a ela (atividade) corresponde a intenção e o dever moral e jurídico de decidir corretamente , de que embora necessário, não é suficiente para resolver um problema jurídico a simples amostra ou demostração de uma prudentia mundada ou o acomodado recurso à determinados artifícios legais e/ou metodológicos.A prudência do juiz não é outra coisa que a manifestação de sua dignidade e de seu caráter virtuoso , comprometido que deve estar, eticamente, com o desenho de um modelo sócio-institucional livre, justo e solidário que permita a cada cidadão, frente a qualquer interesse espúrio do Estado ou de qualquer outro agente social, viver com o outro na busca de uma humanidade comum.


Daí que, por onde se vê, porque julgar exige um singular entendimento dos indivíduos (do conjunto de suas crenças, desejos e ações) e das coisas do mundo, bom senso e, acima de tudo, caráter virtuoso, não resulta, definitivamente, nada fácil “ser prudente” na tarefa de interpretar e aplicar o direito de forma racional e razoável, enfim, justa.

____________________


REFERÊNCIAS


Aarnio, A. (1995). Derecho, Racionalidad y Comunicación Social.Ensayos sobre Filosofía del Derecho. México, Fontamara.

__ (1991) Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales (C.E.C.).

Alexy, Robert (1997). Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, C.E.C.

__ (1997). Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, C.E.C..

__ (1998). Derecho y razón práctica, México, Fontamara.

Alexy, R. & Peczenick,A. (1990). “The concept of coherence and its significance for discursive rationality”, Ratio Juri, 1 bis, 3: 130-147.

Arnhart, L. (1998).Darwinian Natural Right.The biological ethics of human nature.New York: State University of New York Press.

Aristóteles (1999). Ética a Nicómaco,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (C.E.P.C.), edición bilingüe.

__ (1985). Ética Nicomáquea y Ética Eudemia, Madrid, Grecos.

__ (1997). Política, Madrid, C.E.P.C., edición bilingüe.

Atienza, M. (1993). Las razones del derecho.Teorias de la Argumentación Jurídica , Madrid, C.E.C.

__ (2003). El sentido del Derecho,Barcelona: Editorial Ariel.

Aubenque, P. (1986). La prudence chez Aristote , Paris, PUF.

Calsamiglia, A. (1990). Introducción a la ciencia jurídica , Barcelona, Ariel.

___ (1997) . Racionalidad y eficiencia del Derecho, México, Fontamara.

Calvo González, J. (1992). Comunidad jurídica y experiencia interpretativa.Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona, Ariel.

Camargo, Margarida M.L.(2001). Hermenêutica e Argumentação. Uma Contribuição ao Estudo do Direito, RJ-SP, Renovar.

Carbonnier, J.( 1974). Derecho Flexible. Madrid.Tecnos.

Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio, Barcelona, Ariel.

___(1993). Ética privada e igualitarismo político, Barcelona, Paidós.

___(1996). “Do Liberty and Equality Conflict”, in BAKER, Paul (ed.), Living as Equals, New York, Oxford University Press.

___(1996). La comunidad liberal, Santafé de Bogotá, Facultad de Derecho Univ. de los Andes.

___(2000). Sovereign Virtue: the theory and practice of equality, Cambrigde,MA, Havard University Press.

Esser, Josef (1983). Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individualizione de diritto, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane.

___(1961). Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado, Barcelona, Bosch.

Ferrajoli,L.(1966). “Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa”, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, XLIII, 1, 290-304.

Ferraris, M. (1988). Storia dell'ermeneutica, Milano, Bompiani.

Fernandez, A. (2002). Direito, evolução, racionalidade e discurso jurídico, Porto Alegre :Ed. Fabris.

Gadamar, (1997), Hans-Georg, Verdad y metodo, Salamanca, Ed. Sígueme, 2 vols..

Gianformaggio, L. (1986).Ética e diritto, Roma-Bari, Laterza.

___(1988). “Certezza del diritto, coerenza e consenso. Variazione su un tema di MacCormick”, in Materiali per una storia della cultura giuridica, Milano, Giuffrè.

Guariglia, O.(1997). La Ética en Aristóteles o la moral de la Virtud, Buenos Aires, Eudeba.

Hart, H.A.L . y DWORKIN, R.(1999). La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá, Siglo del Hombre Editores.

Kaufmann, Arthur(1998). La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Santafé de Bogotá, Temis.

___(1999). Filosofía del Derecho,Bogotá , Univ. Externado de Colombia.

___(2000) Derecho, Moral e historicidad , Madrid-Barcelona, Marcial Pons.

__ (2000). Las razones del derecho natural , Buenos Aires, Depalma, 2000.

Kaufmann,A. e Hassemer,W. (2002).Introduçao à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito contemporâneas, Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian.

López Moreno,A. (1999). “La idea de 'mescla adecuada' en el proceso de aplicación e interpretación del derecho”, Teoría y práctica en la aplicación e interpretación del Derecho,Madrid, Colex.

Maccormick, N.(1978). Legal Reasoning and Legal Theory , Oxford, Oxford University Press.

Maccormick, N. & Weinberger, O.(1990). Il diritto come istituzione, Milano, Giuffrè.

Tugendhat, E. (1997). Lecciones de ética, Barcelona, Gedisa.

__ (1997). Ser- Verdad- Acción, Barcelona, Gedisa.

__ (1999). Diálogo en Leticia, Barcelona, Gedisa.

__ (1988). Problemas de la ética, Barcelona, Crítica.

__ (1992). Justicia y Derechos Humanos, Barcelona, Universitat de Barcelona.

Van Parijs, P.(1993). ¿Qué es una sociedad justa? Introducción a la práctica de la filosofia política, Barcelona, Ariel.

__ (1981). Evolutionary Explanation in Social Sciences, London, Tavistock.

Zaccaria,G.(1990). L'arte dell'interpretazione. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, Cedam.

__ (1984). Ermeneutica e giurisprudenza.Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano, Giuffrè.

__ (1994). Ermeneutica e giurisprudenza. I fundamenti filosofici nella teoria di Hans-Georg Gadamer, Milano, Giuffrè.

Zaccaria, G. e Viola, F.(1999). Diritto e interpretazione.Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Bari, Laterza.


_________________________

*Membro do ICED - Instituto Comportamento, Evolução e Direito


_________________________