Negação do direito à desistência do REsp - Ofensa ao sistema recursal legislado - Desrespeito à norma escrita

O Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais 1.058.114/RS e 1.063.343/RS, num primeiro momento¹ e, depois, no Recurso Especial 1308830² (segundo momento), decretou que a parte recorrente não pode desistir do recurso que interpôs.

Qualificou-se como primeiro momento porque naqueles Recursos havia a afetação dos processos como repetitivos, na conformidade do art. 2º, § 1º, da Resolução 8/2008 do STJ³, ao passo que no último não (segundo momento).

Essa linha de conduta - inaceitabilidade de desistência do recurso - que começou sob o manto da proteção ao interesse coletivo entendido como inerente aos processos sob o regime do processamento na forma do art. 543-C, do CPC⁴. (recursos repetitivos), teve o seu leque de aplicação ampliado (todo e qualquer Recurso Especial).

Alinhe-se que nos Recursos Especiais carimbados como repetitivos, para indeferir o pedido de desistência apresentado, a maioria dos Ministros enxergou uma "superioridade do interesse público sobre o privado", uma vez que a escolha de determinado recurso especial repetitivo como representativo de controvérsia impede que o recorrente disponha do seu interesse recursal, por reputar que deve prevalecer o interesse da coletividade de ter solucionada a questão de direito objeto dos processos repetitivos sobre o interesse individual do recorrente.

Viu-se também que exercitar o direito de desistência do recurso pode ser utilizado como meio de protelar decisão sobre o mérito que sabe o recorrente lhe ser desfavorável.

Na ampliação da impossibilidade da desistência para o Recurso Especial mesmo não pinçado como repetitivo, sob o argumento de uma reflexão mais detida sobre o tema, verberou-se que "o pedido de desistência não deve servir de empecilho a que o STJ prossiga na apreciação do mérito recursal, considerando orientação que possa a vir a ser aplicada em outros processos versando sobre idêntica questão de direito (sic)".

Bradou-se que "autorizar o recorrente a livremente desistir dos seus recursos especiais, viabiliza a manipulação da jurisprudência desta Corte, conduzindo os rumos da sua atividade de uniformização, pois a parte poderá atuar no sentido de que sejam julgados apenas aqueles processos em que, pela prévia análise do posicionamento de cada Relator, Turma ou Seção, o resultado lhe será favorável (sic)".

Afigura-se como manifestamente contrário à ordem jurídica posicionamento dessa magnitude.

A reflexão sobre o assunto principia com o rememorar da secular indagação feita por São Tomáz de Aquino:

Será lícito àquele submetido à lei agir à margem das palavras da lei? (Questão XCVI, art. VI, da Summa Theologica)⁵.

II - Desistência do recurso

As normas processuais civis estabelecem, dentre outras hipóteses, a chamada recorribilidade dos atos decisórios⁶.

São suscetíveis de recurso:

1. as sentenças, definitivas ou terminativas, e as decisões, dos juízes de primeiro grau (CPC, arts. 513 - 522);

2. os acórdãos proferidos em apelação ou em ação rescisória (CPC, art. 530);

3. a decisão do relator, indeferindo de plano embargos infringentes (CPC, art. 532).

Recorríveis de embargos de declaração são tanto os acórdãos como as sentenças de juiz do primeiro grau (CPC, art. 535, inc. I).

Os denominados "despachos de mero expediente" não ensejam recurso (art. 504, CPC⁷).

Certamente impusionada pela irresignação com o ato decisório desfavorável, a parte maneja o recurso cabível com vistas à modificação do julgado.

Acontece que, por motivos que descabe comentar, o recorrente pode não mais ter interesse em ver analisado o seu recurso pela instância superior.

Assim, manifesta essa vontade ao órgão julgador abortando o procedimento.

O CPC expressamente abriu essa faculdade ao prever:

"Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso".

O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, no art. 34, IX, diz o seguinte:

"Art. 34. São atribuições do relator:

(...)

IX - homologar as desistências, ainda que o feito se ache em pauta ou em mesa para julgamento;"

A prerrogativa de desistir do recurso, além de dispensar a concordância da parte adversa, também prescinde da homologação judicial⁸, basta haver comunicação ao juízo antes do julgamento.

Historicamente, constata-se que a voz dominante dos doutrinadores enfatiza o caráter unilateral da desistência, observando Pontes de Miranda que:

"Desistência do recurso é a declaração de vontade pela qual o recorrente quer que o procedimento do recurso não continue, porque ele retira o que manifestara quando exercera a pretensão recursal. Há retirada do vox. Com a desistência cessa o recurso e em consequência, nenhum julgamento haverá"⁹.

Complementa o panorama Moacyr Amaral Santos:

"O fato de sua apresentação produz de imediato os seguintes efeitos principais: a) extingue o procedimento recursal em relação ao desistente; b) ainda em relação a este, transita em julgado o ato decisório recorrido; c) se a desistência foi no tocante ao recurso principal, insubsistente se torna o recurso adesivo respectivo; d) despesas do recurso por conta do desistente"¹⁰.

III- Missão do poder judiciário

Falando sobre o que chamou de Estado Moderno, Montesquieu¹¹ dividiu-o em três poderes, dentre os quais o que denominou de Poder Judicial ou Judiciário, atribuindo a este a função de julgar, de acordo com as leis criadas pelo Poder Legislativo e de acordo com as regras constitucionais do país.

Prescrevia-se que enquanto o Poder Legislativo devia se ocupar com a elaboração das leis e o Poder Executivo em executá-las, o Poder Judiciário tinha a obrigação de julgar todo e qualquer conflito que surgisse, tomando por parâmetro as leis que se encontravam em vigor. Cabe-lhe a função de aplicar as leis, julgando de maneira imparcial e isenta, determinada situação e as pessoas nela envolvidas, determinando quem tem razão e se alguém deve ou não ser punido por infração à lei.

Essas noções acadêmicas vêm difundidas desde os primórdios, sendo que na República Federativa do Brasil adotou-se essa tripartite divisão de poderes¹², lecionando-se aos cidadãos que "o poder judiciário é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei aos casos particulares"¹³.

Gadamer ponderava:

"A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do Direito, que ocorre com isso, está obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se por sua vez sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa de conjunto"¹⁴.

Pari passu, tem-se apregoado que:

O juiz não é escravo da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser livre, deve ser responsável. Enfim, dotado de inteligência e vontade, o juiz não pode ser escravo, nem da lei¹⁵.

Ao longo dos anos, talvez sob o influxo da dinamicidade do direito, cunharam-se novas teses sobre a ampliação das atribuições do Poder Judiciário, muitas deles vazadas na suposta inércia dos demais poderes.

Rotulada como forma de atualização do Estado brasileiro, articulou-se que:

"Além de sua competência clássica de aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes, com a resolução de conflito de interesses com força definitiva, o Judiciário brasileiro passou a desempenhar outras funções, como por exemplo: (i) a defesa e concretização dos Direitos Fundamentais; (ii) a judicialização de políticas públicas; (iii) a defesa da força normativa da Constituição; (iv) resolução de conflitos com os demais poderes; e (v) a edição da chamada "legislação judicial" (na forma das Súmulas Vinculantes, da nova posição do STF no tocante ao Mandado de Injunção, entre outras)"¹⁶.

Embora não se tenha revogado o art. 501, do CPC, afigura-se que suas prescrições caminham para o abandono e as lições reproduzidas passaram a constituir não mais que notícias históricas.

Propaga-se o que muitos denominaram como uma "nova realidade".

IV- Ponderações necessárias sobre a "nova realidade".

É inegável que olvidar as prescrições do art. 501, do CPC, como fez o STJ nas decisões ora focalizadas, retrata uma "nova realidade".

Indiscutivelmente, se está diante de uma nova postura adotada pelo STJ!

Nesse contexto - nova postura do Judiciário -, fala-se em "judicialização do direito", "politização da justiça", "discricionariedade judicial", "ativismo judicial", "criação judicial do direito", entre outras adjetivações.

Sem pretender rotular a conduta adotada pelo STJ nos casos pautados com base nessas construções, muito menos enveredar pelo campo conceitual das citadas qualificações, visualiza-se que ignorar a legislação processual e negar o direito do recorrente em desistir do Recurso Especial retrata equivocado exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento.

Há exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário.

Quem está sob o império da lei não pode simplesmente relegar os seus preceitos.

Não se está a pregar que o Julgador deva agir como mero aplicador da lei. Mas, a pontuar que não se pode sob o apanágio de um ficto interesse coletivo desrespeitar o comando legal.

Vetusta é a lição de que ao intérprete da lei não se confere o direito de desprezá-la a pretexto de adequá-la ou melhorar o seu texto, ou ignorá-la por considerá-la injusta.

Mesmo que se admita nos dias atuais que haja certa parcela de "criação judicial do direito", não se enfeixa nesse panorama o desprezo de dispositivo em plena vigência.

Atualíssimas as palavras de Hart:

"... uma vez que os poderes do juiz são exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códigos"¹⁷.

Afronta o Estado Democrático de Direito tornar sem eficácia, ainda que por via mascarada ou oblíqua, o art. 501, do CPC, para os Recursos Especiais, como instrumento inibitório de sua interposição.

Quando se argumentou que não se pode "autorizar o recorrente a livremente desistir dos seus recursos especiais" não só culminou-se por introduzir requisito para validar a desistência (autorização do Tribunal), como também se investiu o julgador na condição de "legislador positivo".

Procedeu-se a verdadeiro "julgamento da lei", entendendo-se às esconsas que o art. 501, do CPC, está incompleto porque descabe a desistência do recurso quando há interesse coletivo (ou seria interesse do julgador em intimidar os recorrentes para não interpor Recurso Especial?).

Criou-se indevidamente condicionante não prevista no dispositivo em foco, elegendo-se um subjetivo interesse coletivo em ver julgada a questão de fundo da causa como elemento limitador.

É visível a atuação legislativa do Judiciário no tema em exame.

Indevida, é claro!

Mauro Cappelletti, em sua exponencial obra "Juízes Legisladores?", evidenciou que não há como negar o fato da interpretação judiciária do direito legislativo está ínsito certo grau de criatividade. A grande questão, portanto, não seria discutir se existe ou não atividade criadora do julgador, mas sim o estudo "do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários"¹⁸.

O mesmo autor adverte que o fato de haver discricionariedade não se confunde com atuação arbitrária e ilimitada do julgador:

Quando se afirma, como fizemos, que não existe clara oposição entre interpretação e criação do direito, torna-se contudo necessário fazer uma distinção, como dissemos acima, para evitar sérios equívocos. De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade - ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha -, não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete. Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos. Na verdade, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites à liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais¹⁹.

Destarte, afigura-se latente que houve um extravasamento dos limites impostos ao poder de julgar quando se inaceitou a desistência dos recorrentes.

No caso, há nítida "criatividade judicial", mas, que se mostra desarrazoada na medida em que as decisões sob comento guardam o ranço da disfarçada decretação da ineficácia do art. 501, do CPC, sem declaração aberta e fora da via adequada.

A argumentação de que o STJ veio com a Carta Magna para parametrizar julgamentos, não tem o condão de tornar a intenção do legislador na criação da Corte Especial em cheque em branco para que os seus integrantes prolatem decisões fulcradas em desígnios.

Disse Baracho:

"A intenção objetiva da lei, pela qual ela vale, ou passa a valer no momento da interpretação, prescinde da intenção subjetiva"²⁰.

Soa paradoxal que se atribua ao STJ a tarefa de julgar as contrariedades à lei federal ou negativa de vigência destas²¹ e justamente essa mesma Corte profira decisões contrariando o contido no art. 501, do CPC, ou negando-lhe vigência.

IV- Dissonância com a inteligência do Supremo Tribunal Federal

Diferentemente do STJ, o STF não se opôs à desistência de Recurso Extraordinário em que tinha sido reconhecida a repercussão geral da questão constitucional suscitada²².

O recorrente desistente chegou a sustentar que a apreciação do seu Recurso poderia "vir a causar-lhe prejuízos, ante a irrecorribilidade das decisões proferidas em repercussão geral" e a possibilidade de o 'leading case' gerar a inadmissão sumária dos recursos que tratem da mesma questão".

Nesse processo deu-se a homologação da desistência sem maiores delongas. Posteriormente, escolheu-se outro paradigma^{23 24}.

Registre-se igualmente que a atitude de desconsiderar a norma ordinária federal, a pretexto de aplicar a Constituição (alegação de interesse público), já foi objeto de apreciação no Excelso Pretório que a condenou, ao deliberar que:

"a aplicação direta de norma constitucional que implique juízo de desconsideração de preceito infraconstitucional só pode dar-se com observância da cláusula de reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição da República"²⁵.

Poder-se-ia retorquir que as vergastadas decisões do STJ não encerram declaração de inconstitucionalidade, pelo que não existiria a ora aventada inobservância do art. 97, da Lex Legum.

O próprio STF se encarregou de sepultar raciocínio dessa ordem, como se vê no seguinte aresto:

"II. Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição"²⁶.

Dá cifras definitivas ao assunto a Súmula Vinculante 10 do STF, verbis:

"VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE".

V- Considerações finais

É indubitável que o modo como se decidiu vetar a possibilidade do recorrente desistir de seu Recurso perante o STJ acaba por mortificar as disposições do art. 501, do CPC.

A aceitação dessa forma de deliberar, com o mero carregar de estandarte cunhado com a chancela de "defesa do interesse público", afeta sobremaneira a segurança jurídica e a confiança depositada nos julgadores.

A inovação perpetrada com o afastamento da incidência de artigo infraconstitucional em plena vigência se persistida pode levar ao que já se chamou no passado de "governo dos juízes"²⁷.

Longe de defender a justeza da concessão do direito da parte desistir do Recurso, por ser aspecto irrelevante à espécie, quer-se apenas enfatizar que o respeito ao que está expressamente previsto na lei (art. 501, do CPC) é dever sepulcral.

Já se disse alhures que as normas são padrões de conduta fixados pela autoridade competente (Direito posto), com força coercitiva, criadas para reger a vida em sociedade²⁸.

Se a lei não mais atende à realidade social, afaste-se a sua aplicação na conformidade dos mecanismos que a própria legislação oferece.

Não se a despreze avultando interesses superiores.

Até se pode cogitar de nobreza de atitude em vislumbrar interesse coletivo em estabelecer uma orientação jurídica sobre determinada questão de direito.

Todavia, é preciso frear a marcha das opiniões indutoras de julgamentos desatrelados de quaisquer vínculos normativos.

O maior dogma do "Estado de direito" é o da supremacia da lei, segundo o qual todas as demais fontes normativas têm como limite de validade a adequação àquela, visto que a lei é considerada a vontade máxima do Estado soberano, que deteria o monopólio do sistema de fontes jurídicas²⁹.

Não uma supremacia cega, mas antenada para evitar desvirtuamentos ou descompassos.

Por fim, em havendo conflito entre a segurança jurídica e a necessidade de diminuir o número de causas repetidas para desafogar o Judiciário, não pode haver hesitação de que se deva dar absoluta prevalência àquele princípio.

É preciso ter em mente que mister se faz proceder a crítica renitente de práticas dos operadores do direito que abandonam o compromisso com a legalidade instituída.

Urge estar alerta para os sagazes exercícios de retórica, eis que sob pseuda cobertura do manto constitucional realizam-se verdadeiros vilipêndios à Constituição.

Inspire-se ao menos uma reflexão mais acurada sobre o que se dissertou.

"O que gradua a democracia ao estado de instrução e moralidade do povo é a extensão do poder e sua divisão (José de Alencar)"³⁰.

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