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As recentes alterações na lei das parcerias público-privadas

As inovações conferem maior estímulo à utilização do instituto por entes federativos.

quarta-feira, 5 de setembro de 2012

Por meio da edição da medida provisória 575, de 7 de agosto de 2012, foi alterada a lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP) no âmbito da Administração Pública. A referida Medida Provisória traz novas disposições sobre o tema1, realçando-se (i) a instituição do mecanismo da remuneração variável, (ii) inovações em relação ao Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), e (iii) a autorização para que os Estados comprometam um percentual maior de suas receitas líquidas com o pagamento de contraprestações em PPPs .

Com relação à primeira novidade, o contrato celebrado com a Administração Pública "poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato"2. De uma forma geral, o que se pretende com o mecanismo da remuneração variável é que a contraprestação a ser paga ao particular esteja subordinada a determinado resultado. Assim, tal remuneração será aferida de forma proporcional ao alcance de objetivos previamente estipulados. O contratado fará jus ao recebimento de uma remuneração maior, na medida em que atingir certas metas e padrões de qualidade previamente estabelecidos no edital da licitação e/ou no contrato3.

É possível afirmar que a remuneração variável está diretamente relacionada à aplicação prática do Princípio da Eficiência, consagrado no art. 37 do texto constitucional e de observância obrigatória pela Administração Pública4. Objetiva-se, com base em tal princípio, a melhor realização possível da gestão dos interesses públicos e aplicação dos recursos públicos, em uma incessante busca da satisfação dos administrados. Ora, nada como criar antecipadamente metas que, se alcançadas pelo particular, tornarão mais eficiente e célere a prestação dos serviços ou a execução de obras previstas em determinada parceria público-privada.

Tratando do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), sua criação foi autorizada pelos arts.16 a 20 da lei das PPPs. Caracteriza-se como um ente dotado de personalidade jurídica própria, com a finalidade de "prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais (...)"5 decorrentes dos contratos firmados mediante o regime de concessões administrativas ou patrocinadas previstos na lei 11.079/2004. A medida provisória 575/2012 previu a possibilidade de tal fundo "prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis no mercado, inclusive para complementação"6 de eventuais outras garantias já prestadas pelo ente contratante.

Quanto ao tema, a Lei das PPPs, antes das recentes alterações, elencava como modalidades de garantia: (i) a fiança, (ii) o penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, (iii) a hipoteca de bens imóveis pertencentes ao fundo, (iv) alienação fiduciária, (v) outros contratos com efeito de garantia e (vi) garantias vinculadas a um patrimônio de afetação gerado a partir da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP7. Com as recentes alterações, o rol das garantias deixa de ser taxativo, passando-se a admitir as demais formas disponíveis no mercado.

Certamente a possibilidade de prestação de novas garantias pelo Poder Público gera maior atratividade e segurança ao negócio. Tal fato poderá refletir na obtenção de um maior número de parceiros privados interessados na participação das futuras PPPs, aumentando a competitividade dos processos licitatórios a serem realizados.

Ainda tratando do FGP, a nova legislação possibilita ao parceiro privado acionar tal fundo nos casos de: "(i) crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de vencimento; e (ii) débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado"8. Nessas hipóteses, o fundo é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pela Administração Pública, configurando-se como um reforço na segurança concedida ao parceiro particular no que tange ao recebimento dos valores a que faça jus.

Outra mudança que foi concretizada com a edição da MP consiste na possibilidade de que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios comprometam até 5% (cinco por cento) de suas receitas líquidas com o pagamento de contraprestações em PPP's. Pela redação anterior, tal limite era de apenas 3% (três por cento)9. O novo percentual funciona como uma ferramenta de estímulo à adoção do instituto, que vem ganhando forças sobretudo com a realização de grandes obras de infraestrutura.

Em síntese, é possível constatar que a medida provisória 575/2012 atualizou o instituto das Parcerias Público-Privadas, buscando atribuir maior eficiência em relação ao cumprimento do contrato pelo particular, a exemplo da instituição do mecanismo da remuneração variável.

Ademais, as novas disposições normativas apresentam um leque maior de garantias a serem oferecidas pelo ente público ao parceiro privado, gerando maior atratividade ao negócio, e trazem maior segurança ao contratado diante das novas hipóteses de acionamento do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, em caso de inadimplemento pelo parceiro público.

Por fim, conferiu-se maior estímulo à utilização do instituto pelos entes federativos. Isso porque, passou-se a admitir um endividamento maior de Estados, Distrito Federal e Municípios quando da realização de uma parceria público-privada com base na lei 11.079/2004.

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1 Além das alterações que serão tratadas do presente estudo, registra-se que a nova MP estabeleceu ainda, em seu art. 1º, a possibilidade de previsão, no contrato a ser firmado no âmbito da PPP, de "aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995." Estabeleceu-se a possibilidade de exclusão do valor do aporte de recursos acima mencionado: "I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS."

2 Art. 1º da Medida Provisória nº 575/2012.

3 O mecanismo não é novidade para a Administração Pública e foi também previsto quando da instituição do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/2011, art. 10). Ilustrativamente, também costuma ser utilizado quando da contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública. A legalidade de tal forma de contratação foi reconhecida pelo Tribunal de Contas da União, conforme decisão proferida por meio do Acórdão 589/2004, de 19 de maio de 2004. Disponível em https://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2045302.PDF, com acesso em 10.08.2012.

4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)."

5 Art. 16 de Lei nº 11.079/2004. Nos artigos 16 a 20 constam as principais características do FGP, tais como ter natureza privada, a despeito de possuir capital inteiramente público a ser integralizado pelos quotistas (União, suas autarquias e fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar), no limite global de R$6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais).

6 Art. 1º da Medida Provisória nº 575/2012.

7 Art. 18 da Lei nº 11.079/2004, §1º.

8 Nova redação do art. 18, §5º, da Lei nº 11.079/2004.

9 Art. 28. "A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios."

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* Rodrigo da Fonseca Chauvet é advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados

** O presente trabalho não representa necessariamente a opinião do Escritório, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matéria. Todos os direitos reservados.

Trigueiro Fontes Advogados

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Atualizado em: 4/9/2012 14:36

Rodrigo da Fonseca Chauvet

Rodrigo da Fonseca Chauvet

Sócio advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados.