A inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade

O posicionamento do STJ no mencionado julgado foi motivado pelos seguintes fundamentos:

i) A transferência do encargo à Previdência Social (pela lei 6.136/74) não tem o condão de mudar a natureza do salário maternidade;

ii) O fato de não haver a prestação de trabalho durante o período de afastamento associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória e;

iii) Não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a CF, já que essa assegura em seus termos, a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (artigo 5º, I) estando garantida em seu artigo 7º, XX, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, não sendo dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim de estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

Essa posição, ao nosso sentir, encontra-se equivocada, e indubitavelmente afronta os artigos 7º, XVIII e 195, I, "a" da CF. O primeiro dispositivo constitucional - cláusula pétrea (entendemos que os direitos sociais também encontram proteção nas disposições do artigo 60, § 4º, da CF) assegura ao trabalhador um "direito" e não um benefício, cuja responsabilidade é do Estado brasileiro. O segundo assegura aos empregadores contribuírem para a previdência social com base na folha de salários, não sendo admissível acrescer à norma jurídica significado novo ao termo salário, capaz de incluir verbas indenizatórias, como no caso do salário maternidade, no campo de incidência da contribuição previdenciária.

O salário maternidade não é e não pode ser considerado salário da empregada, mas sim, verba de natureza jurídica previdenciária, que visa compensar/indenizar e manter a subsistência da empregada durante o seu afastamento. O fato de impropriamente o legislador ordinário tê-lo considerado como integrante do salário-de-contribuição não altera sua natureza jurídica eminentemente indenizatória.

O valor que é pago à empregada, não pela contraprestação de um serviço por ela prestado (pois ausente essa contraprestação), mas única e tão somente visando garantir à trabalhadora condição de sustento durante o período de assistência ao filho recém-nascido, nos termos do direito constitucional acima referido, não tem natureza salarial pois não há remuneração pelo exercício de seu trabalho, que inexiste. Portanto, não há como se entender que tal verba possua caráter salarial retributivo.

Cumpre ressaltar que antes mesmo do salário maternidade ser amparado por um benefício a cargo e ônus da Previdência Social, a CF assegura a proteção à maternidade como um direito social da mulher, conforme previsto em seu artigo 6º, garantindo ainda a licença à gestante, pelo prazo de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (artigo 7º, XVIII).

É inegável, portanto, que sendo um direito garantido constitucionalmente, é dever do Estado prover o salário maternidade e custeá-lo, sem que esse ônus seja suportado pelo Empregador, muito menos que sobre o mesmo caiba o recolhimento de qualquer contribuição previdenciária, ainda que seja deste a atribuição de antecipá-lo no caso da segurada empregada, até porque pode promover a compensação quando do recolhimento das contribuições devidas sobre a folha de salários.

Como direito social assegurado, a responsabilidade final pelo pagamento da referida verba continua sendo da Previdência Social, que tem o dever constitucional de arcar com o salário maternidade não estando eximida dessa responsabilidade em prol de suposta obrigação do empregador.

O princípio da solidariedade do custeio da Seguridade Social consagrado no caput do artigo 195 da Constituição Federal, segundo o qual toda a sociedade deve contribuir para o financiamento da previdência social não deve ser interpretado de forma ampla, a exigir o pagamento de contribuições sociais não sujeitas ao âmbito de incidência do artigo 195, I, "a" da CF, como no caso do salário maternidade, pois o fato gerador desta exigência não está adstrito ao conceito de salário perfilhado pela Constituição.

Espera-se que a inconstitucionalidade da inclusão do salário maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária seja afastada pelo STF, que ainda apreciará a questão em sede de repercussão geral no RExt 576.967 RG/PR.
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* Fabíola Paes de Almeida Ragazzo é advogada do escritório Ronaldo Martins & Advogados.