Projeto de lei 7.200/14 - A velha história...

Como entusiasta de uma atualização da lei Ferrari que, sempre insisto, se faz necessária, recebi a notícia com muito entusiasmo e fui conferir o teor do referido PL.

Esperava algo arrojado que trouxesse a discussão à mesa, porém deparei-me com a velha história. Confesso que o grande vazio que sinto quando me deparo com um projeto de lei como esse é a falta de conexão do autor do texto de lei com o sistema de concessão comercial, sua história, estrutura e até mesmo lógica e, por este motivo, me sinto na obrigação de emitir uma opinião sobre o tema.

Ressalto que o objetivo deste texto, como sempre reitero em textos e apresentações que faço, é fomentar os debates sobre a lei Ferrari, nunca tive a intenção de ser o dono da razão, de forma que opiniões divergentes são sempre bem vindas. Sou apenas um advogado que teve a oportunidade de conviver com pessoas brilhantes no trato com o tema e, como consequência, estudá-lo um pouco mais a fundo.

Primeiramente, cabe fazer um resumo sobre o PL em questão, ponto a ponto. Se puderem conferir a íntegra do texto proposto, poderão ver que se baseia exclusivamente em normas operacionais, porém sem muita substância ou fundamento de aplicação geral. Elenco abaixo os pontos e emendo alguns comentários que entendo pertinentes.

(i) alteração do art. 6º conferindo preferência a concessionário já instalado na área operacional no caso de nomeação de novo Concessionário; Atualmente, a lei Ferrari já concede ao concessionário instalado em área operacional o direito de preferência em igualdade de condições com quaisquer demais interessados, no caso de contratação de nova concessão. O que o PL está propondo é a transformação deste direito de preferência (legítimo) em um "direito de prioridade" (absurdo), inclusive prevendo prazo para decisão. O Concedente não deve ser tolhido de contratar com novos parceiros dispostos a investir (e, consequentemente, arriscar) mais. A proteção ao "mercado" do concessionário já é prevista no inciso I do art. 6º. O que supera essa proteção é estímulo à concorrência e necessidade de atender o mercado, não é viável impor mais limitações, sob pena de proteger o interesse individual de um Concessionário em prejuízo dos interesses coletivos da Rede e do mercado.

(ii) alteração do art. 7º para dizer que o planejamento anual de vendas e atribuição de quotas de veículos deverá levar em consideração o estoque existente; Esta alteração é totalmente incoerente com o próprio contexto do art. 7º que pretende alterar, pois as quotas anuais devem ser ajustadas em comum acordo entre Concedente e Concessionário, o que significa que é possível verificar, caso a caso, se o estoque existente deve ser levado (e como deve ser levado) em consideração. Como a lei espera prever que haverá estoque existente e como ele será considerado? Atualmente, no caso de excesso de estoque, o Concedente pode lançar uma modalidade auxiliar de venda para beneficiar o escoamento de estoque de toda a Rede de Concessionários ou, mediante Convenções da Marca, particularizar determinadas regiões. Porém, nos termos das condições igualitárias que o Concedente deve guardar com toda a Rede, é impossível que lance uma modalidade especial somente para um concessionário. Este seria o significado de "levar em consideração na atribuição de quotas"? O Concedente pode dizer que estabeleceu uma política de bônus, preços ou condições a um único Concessionário porque, ao estabelecerem as quotas, baseou-se na consideração de seu estoque. Virá à tona a concorrência predatória, tão combatida, mas que encontrará uma saída legal. A verdade é que, com essa alteração, a lei será pretensiosa para dizer algo, mas, na prática, além de não dizer nada, permitirá uma brecha para uma ação atualmente considerada ilegal.

(iii) alteração do art. 9º para estabelecer que os pedidos do Concessionário, atualmente vinculados à sua quota ajustada, deverão corresponder à média aritmética de seis meses, assim como a conjuntura do respectivo mercado, incluindo no contexto deste artigo que é vedado ao Concedente faturar veículos que não foram formalmente solicitados pelo Concessionário; O PL pretende ensinar às Partes a fazer o seu planejamento de vendas. Ora, se devem levar em conta médias anteriores ou se devem se planejar com base no que vislumbram para o futuro é matéria que diz respeito exclusivamente às Partes que negociam, em conjunto, suas quotas e planejamento. Quanto ao faturamento de veículos não solicitados, a Convenção de Categorias Econômicas (com força de lei) já regulamenta a questão (e de maneira detalhada), a Lei não deve criar conflito entre as normas.

(iv) inclusão, no art. 17, de disposição para que Convenções da Marca e de Categorias Econômicas devem ser apreciadas em Assembleia Geral; O PL pressupõe que as Associações não possuem estatutos e sequer são estruturados, pois trata-se de matéria interna definir se o quórum para aprovação de um contrato, uma reforma da sede ou a assinatura de uma convenção deve ser feita por Assembleia Geral ou não.

(v) alteração do art. 22, de forma a valorar a justa causa para rescisão contratual para "grave" infração a dispositivo da Lei, das Convenções ou do contrato, incluindo, em total incoerência vis a vis os artigos 18 e 19, o procedimento (e prazos, inclusive de intervalos entre penalidades) para aplicação de penalidades gradativas e a inclusão do art. 22-A para dizer em quais situações é caracterizada uma falta "grave"; A Lei continuará dizendo que o tema é matéria de Convenção da Marca, porém determinará seu procedimento de maneira generalizada criando uma grande incoerência. Se a falta é grave ou não é grave, se a penalidade é aplicada a cada quatro meses ou a cada seis ou a cada dois é matéria contratual e não da Lei. Não se pode generalizar o que não é geral, cada Concessionário e cada Concedente tem suas particularidades, o que é grave pra uma marca pode não ser pra outra e vice-versa, o que pode esperar quatro meses pra um mercado pode não esperar pra outro, isso é matéria contratual e do dia-a-dia dos negócios. Os limites devem ser estabelecidos, se estabelecidos, no caso particular e concreto através de Convenções da Marca, considerando as especificidades de cada parte (esta é a lógica da lei Ferrari).

(vi) E, por fim, alteração do art. 23 de modo a incluir que a rescisão feita, ainda que por justa causa, obrigará o Concedente a readquirir estoque, equipamentos e ferramentais, incluindo alteração no parágrafo único para inverter a atual disposição e dizer que, se a iniciativa de não renovação for do Concessionário, o Concedente ficará desobrigado de qualquer indenização. Além de arcar com todos os prejuízos de uma rescisão causada pelo Concessionário, o Concedente ainda terá que recomprar estoques, equipamentos e ferramentais a preço de mercado. Por outro lado, fará jus à indenização prevista no art. 26. Vejam que em comparação ao cenário atual, a "conta" passará a ficar menor para Concessionário que descumpre contrato e maior para o Concedente "vítima" deste descumprimento. A multa prevista para este com base em rescisão por justa causa do Concessionário não está sendo revista pelo PL, o que demonstra a falta de análise do todo para propor as devidas alterações, a Lei é sistêmica, não dá pra incluir ou tirar partes simplesmente. Além disso, qual o interesse ou legitimidade da lei Ferrari em proteger Concessionário que, mediante critérios na própria lei estabelecidos causa a rescisão por sua culpa ou dolo? Para fechar, o parágrafo único do art. 23 proposto pelo PL prevê que se o Concessionário não prorrogar o contrato, o Concedente ficará liberado de qualquer indenização, mas hoje o Concedente já é liberado de qualquer indenização neste caso!

O nobre Deputado autor do PL justifica seus motivos para apresentação do texto dizendo que a lei Ferrari tem permitido uma "relação unilateral de submissão, fazendo prevalecer o desejo e imposições do maior, como uma guilhotina armada, prestes a disparar" (grifo nosso). Afirma que "a Lei como posta, não dá nenhuma segurança e garantia de sobrevivência ao Concessionário, em caso de rescisão" O legislador finaliza sua apresentação dizendo "que necessário se torna a alteração do texto legal na forma proposta, como fim primordial de proteger os direitos e os investimentos individuais da concessionária contra atos arbitrários e dar maior harmonia nas relações comerciais..." (grifo nosso).

É bem verdade que a distribuição de veículos automotores no Brasil (sistema) é impraticável ou impensável sem a lei Ferrari. Nas palavras do próprio Dr. Renato Ferrari : "A sua inexistência resultaria em uma fonte de danos e prejuízos de diversa natureza à produção, à distribuição e ao consumo dos bens em tela, ferindo a sua unidade sistêmica, com contínuo conflito entre partes, por falta de regras disciplinares, ditadas pela parte mais proeminente, como ocorria antes da sua conquista".

Porém, vale lembrar que o que se refere como "unidade sistêmica" é, de fato, impensável sem a lei e não com base na lei na forma atualmente disposta como pretende justificar o nobre Deputado. Importante ressaltar que a justificação de motivos da lei Ferrari, assinada por João Camilo Penna - então Ministro da Indústria e Comércio no mandato do Presidente João Figueiredo (1979-1985) já dizia que entre as razões de veto do PL 746-B/75 estava a sobrecarga de normas adjetivas ou procedimentais, pois uma lei como esta deveria fornecer um caráter de permanência da estrutura contratual, como sistema regulado, esta estrutura deveria ser inabalável e, por este motivo, as normas procedimentais deveriam ser reguladas via Convenção de Categorias Econômicas ou Convenções da Marca.

Vejam que o PL, além de querer reeditar a velha (e superada) história de desequilíbrio, simplesmente ignora esse contexto estrutural da lei ao querer ditar normas exclusivamente procedimentais e particulares, o que justifica meu comentário sobre eventual desconexão do redator de um texto de lei como esse com o sistema de concessão vigente.

De maneira objetiva, ressalto que o erro do PL consiste em pretender que tais formas de normas procedimentais e adjetivas devem ser literalmente expressas no corpo da lei, enquanto constituem um "modelo jurídico aberto" capaz de abranger todos os casos. A generalidade da norma legitima-se por si mesma, à vista da finalidade social da lei Ferrari, cujo objetivo fundamental consiste na proteção do Concessionário, antes entregue aos desmandos do poder econômico das montadoras. Cabe ressaltar, antes da promulgação da lei Ferrari e não em virtude da mesma!

O caráter de permanência da estrutura contratual citado de maneira magistral pelo então Ministro significa dizer que a Convenção de Categorias Econômicas e Convenções da Marca é que devem servir para regular ou adequar relações e procedimentos no campo privado, resolvendo eventuais dúvidas e controvérsias ou definindo procedimentos, sendo que seu processo deve ser negociado pelas partes envolvidas e, obviamente, baseado em todos os princípios contratuais, particularidades de mercado, função social e boa-fé objetiva e não sob normas imponderadas impostas pelo Poder Legislativo.

Tenhamos em mente que o dirigismo contratual da lei Ferrari não é estabelecido para beneficiar a Rede ou a Montadora, mas sim para preservar a equidade das relações comerciais e preservar os valores de justiça. Quem dita planos de trabalho e de mercado é o próprio mercado; quem dita se um investimento será "protegido" ou não é o próprio negócio (livremente estudado e pactuado entre as partes). Não cabe à Lei estabelecer fórmulas aritméticas para estabelecimento de planos de vendas ou quantas punições deve haver por infração contratual, sob pena de ingressar em um campo exclusivamente privado e interferir no desenvolvimento da relação contratual. O risco faz parte do negócio e a concessão comercial não deve ser um investimento "protegido" pelo governo. Pelo contrário, é da essência da atividade privada e comercial dos contratantes que devem ser profissionais o bastante para assumir os riscos inerentes à atividade comercial que se dispõe a exercer. As Montadoras devem ser dependentes dos Concessionários enquanto parceiros estratégicos e não como um empregado de mau desempenho com direito a estabilidade.

O PL é desconexo, inclusive, com a própria posição de representantes do Poder Público que, não raras vezes, voltam-se ao questionamento do caráter anticoncorrencial da lei Ferrari. Vejam que a norma mais anticoncorrencial que a lei Ferrari terá é o quanto disposto na alteração de texto do art. 6º proposta pelo PL, pois quando a montadora comprovar a necessidade de atender o mercado mediante a instalação de nova concessão deve respeitar o "direito de preferência" (que, na verdade, como dito, tornar-se-á um direito de prioridade) de quem já está instalado, sendo que a Lei atual já lhe dá o direito de preferência em igualdade de condições com terceiros. Isso causará mais lide do que harmonia, pois o que poderá ser considerado como "manifestação" do Concessionário? Um simples, "ok tenho interesse", sim, mas pra quando, como, sob quais condições? Qual o benefício para a concorrência?

A escolha de um novo Concessionário deve ser de liberdade discricionária do Concedente, obviamente que de maneira a respeitar os critérios da lei Ferrari e as políticas comerciais praticadas de forma a não prejudicar interesses coletivos da Rede, porém jamais "reservando" o mercado ao alvedrio de quem já é Concessionário.

O legislador parte de um pressuposto de total falta de profissionalismo dos Concessionários, como se estes não soubessem como gerir o seu próprio negócio ou contrato. Chego a pensar que não estudei a mesma lei a qual o autor do texto se refere. Quantos de nós não conhecemos diversos Grupos Empresariais que possuem em seu portfólio diversas concessões de diversas marcas diferentes? Esses grupos buscam mais contratos com mais montadoras por que gostam de armar "guilhotinas" contra eles mesmos? Esses grupos são assim tão dependentes de seus Concedentes e hipossuficientes com relação a elas? Ou será o contrário? Existem montadoras, por exemplo, com cerca de vinte concessionários de um mesmo titular. É interesse dessa montadora armar uma guilhotina? Ou será que se um dia essa guilhotina for disparada, o Concedente é que estará em maus lençóis? Vejam que, em alguns casos, é o Concedente quem está nas mãos dos competentes (e disputados) Concessionários ou seus Grupos estruturados. Não estou culpando Grupos bem sucedidos, que têm estes status por méritos próprios, trabalho e investimentos, muitos investimentos. Só o que estou dizendo é que é absolutamente incoerente dizer que a Lei Ferrari é causa de desequilíbrio contratual se, vigente há mais de 30 anos, permitiu que esses Grupos de empresários competentes fossem criados e se tornassem os gigantes que são.

Não é razoável que o Congresso avalie um Projeto de Lei que tenha como justificativa um "desequilíbrio contratual" causado por uma Lei que foi criada justamente para equilibrar essa relação. Esse barco já passou, chega da velha história, a discussão agora é outra, vamos colher os relatos de quantos empresários titulares de concessão comercial são contrários a Lei Ferrari e a consideram uma "guilhotina". A lei pode até não agradar a todos, mas, de longe, não é "a" causa para desequilíbrio contratual entre as Partes.

O fato é que o PL não possui nenhuma matéria de interesse público, seja para beneficiar o consumidor, o desenvolvimento do mercado, ou, até mesmo, resolver um reiterado problema na relação contratual vista em sua generalidade. Para a Lei Ferrari e seus protagonistas, por sua vez, o PL não traz nenhuma vantagem, apenas chega como uma "emenda pior que o soneto", pois serve aos interesses de uma minoria de Concessionários mal geridos e não traz nenhum ganho ao mercado, ao consumidor e aos investimentos na indústria automobilística e me sinto na obrigação de tecer críticas a projetos que somente servem ao propósito de retalhar a Lei Ferrari, modificando-a por meio de "atalhos", sem tocar nas verdadeiras feridas ou desgastes que realmente precisam de reformas.

Tenhamos como exemplo o art.24 da Lei Ferrari, cuja base para o cálculo da indenização tinha como referência uma situação econômica no País em que a inflação acumulada do ano 1978, por exemplo, foi de 40,84%, mas que atualmente está abaixo de 10% ao ano, o que tem proporcionado cálculos de indenizações em valores que superam a lucratividade que o concessionário teve ao longo da vigência de seu contrato de concessão. Indeniza-se mais do que o negócio efetivamente vale. Vejam que a regra em si não está errada, mas foi elaborada sob outra premissa e precisa de um estudo para atualização. Ainda existe o apego ao "protecionismo", o objetivo da Lei Ferrari é equacionar e tornar justa a relação.

O Brasil saiu na frente de todo o mundo ao editar uma lei moderna e a frente de seu tempo sobre o instituto da concessão comercial, regulamentando como seria o "sistema de distribuição de veículos" no País. Distribuidores do mundo inteiro sonham em ter um contrato sob a batuta de uma lei como essa. Hoje em dia, o mundo todo discute os rumos da concessão comercial tendo a Lei Ferrari como grande inspiradora (pro bem e pro mal, é verdade). Cito como exemplo o Canadá que avançou para uma relação harmoniosa de riscos versus investimento nesse sistema, a regulamentação canadense é feita através das províncias (5 das 12 já possuem regulamentação). A associação de distribuidores canadenses- Canadian Automobile Dealers Association - CADA recomenda expressamente que, se a situação fica adversa ao Concessionário por conta de políticas comerciais instituídas pelo Concedente, o Concessionário "coloque sua loja à venda" e ofereça sua disposição de investir e trabalhar para outras marcas ao invés de litigar. O resultado disso? No Canadá não existem disposições legais para garantir exclusividade aos distribuidores e, ainda assim, é comum a fidelização por marca. Ou seja, o negócio simplesmente dá certo e o Concedente não quer perder aquele parceiro para o concorrente, estão no mesmo barco.

Os Estados Unidos estão criando organismos estaduais para cadastro de Dealers profissionais e que podem requerer concessões de diversas montadoras, ficando a cargo dessas estabelecer os parâmetros para investimento no negócio e somente poder rejeitar a proposta desses Dealers registrados de maneira justificada.

A National Automobile Dealers Association - NADA, apesar de reconhecer que o relacionamento entre fabricantes e distribuidores nos Estados Unidos é bastante harmonioso, atua como um verdadeiro "sindicato" dos Dealers com estudos fundamentados e atuação política de reivindicações que transcendem a luta por uma lei nacional "protecionista". A NADA é expressamente contra a política de rescisão contratual adotada pelas chamadas The Big Three (Ford, GM e Chrysler), na visão da NADA, somente o concessionário, que aderiu às "regras do jogo", deveria poder decidir sobre sair ou permanecer no negócio. Ou seja, não deveria haver possibilidade de rescisão injustificada por iniciativa do Concedente, uma vez que este estabeleceu unilateralmente as políticas de atuação no mercado e o Estado, por sua vez, certificou a capacidade empresarial e idoneidade financeira do Dealer, e este somente aderiu. A luta é para equilibrar "as armas" (o que o Brasil já fez há muito tempo) e não para proteger Dealer mal administrado. Ou seja, existe a consciência de o empresário deve ter a ciência de onde está investindo (e assumir os riscos decorrentes) e que o mau gestor, assim como em qualquer atividade empresarial, prejudica o mercado.

Ocorre que o Brasil, enquanto "criador" da lei Ferrari, deveria estar na vanguarda dessas discussões sobre concessão comercial, porém, equipado com seu cabresto, está revivendo discussões superadas que remontam a década de 1950. Precisamos de ideias novas, soluções modernas, dar exemplo ao mundo, entender que a indústria automobilística mundial mudou desde 1979 e ninguém ganha ao voltar no tempo para "reestabelecer equilíbrios" , porém todos ganham ao olhar pro futuro visando alcançar sustentabilidade dos negócios.

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*Daniel Ruy é advogado.