Breves apontamentos históricos sobre o direito sucessório do cônjuge e do companheiro

Celula mater da sociedade, entidade ancestral inserida no contexto histórico, político, econômico e social da civilização da humanidade, a família preexiste à própria organização jurídica¹. Por assim entender, a Constituição Federal proclama a família como "base da sociedade" merecedora de especial proteção do Estado.

Como grupo social, a família não permanece estática². Nas palavras de SILVANA MARIA CARBONERA³, "sentiu e fez sentir transformações jurídicas e sociais, atuando como elemento receptor e difusor das mesmas". ⁴

Também o direito sucessório remonta à mais alta antiguidade. Conforme anota WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO⁵, em referência a MARCEL PLANIOL, "Sua origem perde-se na noite dos tempos, parecendo que se prende à comunidade da família, de que seria o prolongamento natural".

Vista no seu conjunto, a História dos Direitos da Família e das Sucessões é praticamente a História da organização social e das instituições políticas dos povos. E, justamente por isso, razão assiste àqueles que sustentam ser este, de todos os ramos do Direito Civil, o que mais evoluiu.

Com suporte nos âmbitos histórico e geográfico, em sentido linear e progressivo, este breve estudo procura apontar as transformações sofridas pelo direito sucessório do cônjuge e do companheiro ao longo dos tempos.

Para tanto, apresenta o conjunto das transformações sofridas pela própria sociedade, analisando os modelos de família e os tipos de transmissão hereditária que prevaleceram a cada momento e são de fundamental importância para a compreensão do direito pátrio contemporâneo.

As anotações que se fizeram, portanto, longe de conclusivas , buscaram apenas alertar o leitor para a importância da matéria.

Dada a abrangência do tema, foram escolhidos cronologicamente alguns povos que viveram no passado e respectivas leis que, de alguma forma, contribuíram para o entendimento da atual legis lação pátria.

Como ponto de partida, estabeleceu-se a instauração da família patriarcal. Nas suas origens não muito bem conhecidas⁶, quando a evolução da família em estado primitivo consistia numa redução constante do círculo que originariamente abarcava a tribo inteira, o homem exerceu o poder exclusivo sobre a nascente família monogâmica, estabelecendo o fim do direito materno.

Com o desmoronamento do direito materno e a derrota histórica do sexo feminino, o homem modificou a ordem de herança, abolindo afiliação feminina e o direito hereditário materno. Os descendentes da linha paterna passaram a permanecer na gens, ao passo que os descendentes de um membro feminino sair iam dela.

Neste sentido, nota CARLOS MAXIMILIANO⁷, em referência a D`AGUANNO, "Com o advento do patriarcado inverteu-se a ordem de sucessão, foi para a linha masculina: a mulher era roubada, comprada ou herdada".

Adentrando no direito romano, a propósito da vocação hereditária, verificamos diversas transformações. Em suas origens, quando prevalecia o parentesco agnatício, a sucessão de patrimônio era manifestada através da sucessão da religião doméstica e do culto dos antepassados. A mulher casada, considerada in loco filiae e como tal, não tinha patrimônio próprio, e, consequentemente, não se cogitava de sua sucessão por morte do cônjuge varão.

Mais tarde, o direito pretoriano introduziu melhoramentos apreciáveis, que resultaram no reconhecimento do parentesco cognatício para fins de sucessão. No mesmo período, com a decadência do casamento seguido da conuent io in manum, passou-se a ser prestigiado o casamento sine manu, pelo qual a mulher continuava vinculada à sua família de origem e, se sui iur is, seus bens não mais ingressavam no patrimônio da família do marido.

Na última fase do direito romano, Justiniano, com a célebre Novela 118, completada quatro anos depois pela Novela 127, estabeleceu uma ordem de vocação hereditária que viria a constituir o alicerce do direito moderno. Na ocasião, ainda que de forma bastante remota, foi reconhecido à mulher o direito à suces são do marido.

Ingressando no direito português⁸, enquanto nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas, houve simples referência assistemática; nas Ordenações Filipinas , o cônjuge foi colocado em quarto lugar na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e os parentes colaterais, que herdavam até o décimo grau.

Decerto, a história do direito brasileiro confunde-se, em grande parte de seu desenvolvimento, com o direito português. A partir da proclamação da independência, no início do século XIX, a legis lação lusitana passou a ser substituída paulatinamente pelas leis locais. Todavia, somente com o advento do Código Civil de 1916, foi revogada por completo.

Por mais paradoxal que possa parecer, as Ordenações Filipinas tiveram no Brasil, maior vigência que em seu próprio país, onde foram revogadas pelo Código Civil de 1867, aqui permanecendo parcialmente em vigor até 1916.⁹

É certo, portanto, que em tempos pretéritos, o direito sucessório esteve bem distante da figura do cônjuge - e foi praticamente inatingível ao companheiro. Em verdade, foi somente a partir do século XX que o cônjuge passou a ocupar posição significativa na ordem de vocação hereditária.

A desprestigiada posição ocupada pelo cônjuge na ordem de vocação hereditária, veio a ser alterada em 1907, por meio da lei 1.839, mais conhecida como "lei Feliciano Pena"¹⁰, que colocou o cônjuge em terceiro lugar, preferindo aos colaterais.

Quase um século após a independência do Brasil, o primeiro Código Civil pátrio entrou em vigor. Após quatro tentativas frustradas, muitas discussões e numerosas emendas, o Código Civil de 1916, no que diz respeito à ordem de vocação hereditária, limitou-se a reproduzir a modificação operada pela lei Feliciano Pena, em seu art . 1.603¹¹.

Adotando uma postura conservadora e patriarcal, o Código Civil de 1916 manteve a posição jurídica da mulher do século XIX, limitada à vida doméstica. Consagrando a supremacia masculina, deu- se o comando único da família ao homem, pois a mulher casada possuía incapacidade jurídica relativa, equiparada aos índios, pródigos e menores de idade.¹²

Durante a primeira metade do século XX, entretanto, o desenvolvimento do chamado Estado Social de Direito veio alterar tal situação.

A atuação do Poder Público, antes limitada às atividades inerentes à soberania do Estado, passou a englobar diligências de ordem social e econômica, tendo por fito a proteção dos mais fracos. Não mais se pressupôs a igualdade entre os homens, mas atribuiu-se ao Estado a função de buscá-la.

Como consequência, na vigência do Código Civil de 1916, diversas leis foram aprovadas tendo justamente por objetivo a proteção da mulher.

A partir de então, levando-se em conta as profundas alterações legislativas e os marcantes avanços da jurisprudência, não ser ia exagero afirmar que o ramo do Direito de Família e Sucessões tem passado por um período de revolução.

A Constituição Federal de 1988, expandindo a proteção do Estado à família, promoveu a mais profunda transformação de que se tem notícia entre as constituições contemporâneas.¹³

Com o advento da chamada "Constituição cidadã" apoiada no basilar princípio da dignidade da pessoa humana, o casamento deixou de ser o modelo oficial de família, passando a ocupar um espaço ao lado de outras entidades, como a união estável e a família monoparental, havendo clara opção pelo vínculo de afetividade.

A proteção dos direitos sucessórios do cônjuge atingiu seu ápice, enfim, com o Código Civil de 2002, que, trazendo uma série de inovações quanto à matéria, elevou o cônjuge à condição de herdeiro necessário, inclusive em concorrência com os componentes das duas primeiras classes preferenciais (descendentes e ascendentes).

Tais regras, entretanto, apresentam equivocada redação, ocasionando complexa aplicação e, embora se reconheça o espírito protetivo que inspirou o legislador, despertam questionamentos no sentido de supervalorização do cônjuge na percepção dos bens da herança.

O companheiro, por sua vez, sequer foi mencionado no capítulo próprio"Da Ordem da Vocação Hereditária" (art . 1.829) , do atual Código Civil , encontrando-se inteiramente deslocado no capítulo das "Disposições Gerais" (art . 1.790).

Ademais disso, não foi arrolado entre os herdeiros necessários (art . 1.845) , bem como deixou de ser mencionado no artigo que defere o direto real de habitação ao cônjuge (art . 1.831).

Em outra destacável restrição, o companheiro passou a herdar somente o conjunto de "bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável" (art . 1.790, caput ) , enquanto ao cônjuge foi possibilitado herdar a integral idade do acervo, quando inexistentes descendentes e ascendentes (art . 1.838).

No paralelo traçado entre os direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro, verifica-se, por outro lado, vantagem deste último nos casos de participação sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável .

Isto é, enquanto o cônjuge concorre na herança com descendentes em condições restritas a determinados regimes de bens, (com exclusão expressa para as hipóteses de casamento nos regimes da comunhão universal , da separação obrigatória, ou no regime da comunhão parcial, se não houver bens particulares) , o companheiro, unido sob o regime da comunhão parcial de bens, além do direito de meação, recebe uma quota hereditária em concurso com descendentes.

Evidencia-se, assim, a necessidade de reparação dos equívocos diagnosticados, por meio da reforma de artigos do atual texto civil, corrigindo distorções e suprimindo lacunas.

Dentre as propostas de mudança apresentadas pela comunidade jurídica, seja qual for a escolha, deverá o legislador interpretar o regramento civil em confronto com a Carta Magna, sobretudo no que diz respeito à aplicação dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Equidade, permitindo que se atinja, desta forma, o notório preceito as sinalado ao Direito pelo jurisconsulto Ulpiano que indica a função própria da justiça: constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (vontade constante e perpétua de atribuir a cada um o que lhe pertence) .

A respeito, vale trazer à baila as palavras do jurista português PAULO FERREIRA DA CUNHA¹⁴:

"Mas o Direito não é devolver ao seu dono o terreno que a inundação confundiu, derrubando marcos e semeando acessões. É dar o seu a seu dono - e nisso é histórico -, mas é também uma constans et perpetua voluntas, vontade constante e perpétua: e nisso é, não é utópico, mas utopista - é prospectivo, visando o contínuo aperfeiçoamento das relações de justiça, de acordo com a progressiva descoberta colectiva da dignidade humana. O Direito não tem só saudades da Just iça, também tem sede de futuro".

Feitas estas considerações, nos resta acompanhar a eterna transformação da História, ansiosos de que os criadores e os aplicadores do Direito, fazendo as vezes também de historiadores do passado e do presente jurídico, compreendam o nosso próprio tempo e lugar, de maneira que os faça capazes de preencher as necessidades de paz e justiça tão inerentes ao ser humano.

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1 "Antecede, sucede e transcende o jurídico, a família como fato e fenômeno". (FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 51).

2 Neste sentido, para CHARLES E. ROSENBERG, "La famiglia, como strutura cambia col transcorrere del tempo". (La famiglia nella storia: comportamenti sociali e ideali domestici. Torino: Giulio Einaudi, 1979. p. 2).

3 Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 282.

4 Anota, a propósito, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 6. v. 6.) que "as tendências sociais, políticas e econômicas de um povo, em cada época, se faz sentir no sue direito de família e no seu direito de propriedade. As mesmas influências notam-se no das sucessões, que, por disciplinar a transmissão dos bens na órbita familiar, recebeu a sintética e feliz caracterização que lhe deu Lacerda de Almeida, de "regime da propriedade na família", influência que Cogliolo, igualmente, assinala salientando as suas implicações na sociedade europeia, e que reputamos aplicáveis à dos povos da América".

5 Curso de direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 1954. p. 6.

6 Nota LUIZ EDSON FACHIN (Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 56): "A família, com efeito, antecede sua história na do Direito, e o Direito de Família elege suas fontes e indica seu percurso. Daí por que a organização familiar anterior a esse marco temporal, assentado na configuração romanista, mostra-se, não raro, adjetivada de primitiva. Trata-se, sem dúvida, de um estágio primeiro, mas não deve aquele vocábulo carregar em si um juízo de valor excludente". Para EDUARDO OLIVEIRA LEITE (Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991. p. 5. v. 1.), "a noção de família é anterior ao surgimento do Direito", entretanto, "O primórdio da família está definitivamente voltado a um mistério. Logo, as origens, as primeiras manifestações e as reações do homem nesse campo, só podem ser avaliadas através de suposições, hipóteses, conjecturas que tentam reconstruir uma época fugidia e indecifrável".

7 Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. v. 1. p. 25.

8 Como bem elucida LUIZ CARLOS DE AZEVEDO, in Estudo histórico sobre a condição jurídica da mulher no direito luso-brasileiro desde os anos mil até o terceiro milênio, "só se pode propriamente falar em direito português a partir das Ordenações do Reino".

9 CARVALHO NETO, Inacio de. Direito Sucessório do Cônjuge e do companheiro, 2007. p. 62. Como bem nota FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA, "o Direito no Brasil não pode ser estudado desde as sementes; nasceu do galho de planta, que o colonizador português - gente de rija têmpera, no ativo século XVI e naquele cansado século XVII em que se completa o descobrimento da América - trouxe e enxertou no novo continente".
10 Em homenagem ao seu autor, então senador por Minas Gerais.

11 "Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes; II - aos ascendentes; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais; V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União".

12 Bem nota PAULO LÔBO que "A posição jurídica subalterna da mulher, nas codificações liberais, está bem retratada na frase famosa pronunciada por Napoleão, intervindo na comissão que elaborou o Código Civil francês de 1804, para destacar o poder marital: "O marido deve poder dizer: senhora, você me pertence de corpo e alma; você não sai, não vai ao teatro, não vai ver essa ou aquela pessoa, sem o meu consentimento"".

13 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de direito civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 5) chega a afirmar que "É tão notável a influência do Estado na família que se cogitou da substituição da autoridade paterna pela estatal". Para PAULO LÔBO (Direito civil: famílias. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010), "Se é verdade que entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta, a Constituição do Estado social de 1988 foi a que mais interveio nas relações familiares e a que mais as libertou".

14 História do Direito: Do Direito Romano à Constituição Europeia. Coimbra: Almedina, 2005. p. 53.

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* Marcela Gonçalves Foz é advogada do escritório Hesketh Advogados.