"Brazilian precedentes"

A não ser que, é claro, as coisas se acalmem e as palavras assumam seus verdadeiros significados, aqueles construídos pela história e que não podem ser mudados por uma espécie de entusiasmo exagerado que passou a circundar o tema.

No Brasil, assim como nos países de civil law em geral, as decisões são decisões e não precedentes, necessariamente. Podem tornar-se precedentes relevantes, porque, por exemplo, se trata de um caso de importância nacional, cuja solução esteja sendo muito esperada e a decisão seja densa, bem fundamentada e chame a atenção. Decisões do STJ deveriam ser precedentes e deveriam, sobretudo, ser respeitadas pelo próprio Tribunal que as proferiu. Mas esse Tribunal, nos últimos anos parece não estar se dando conta de seu papel constitucional. Com alguma frequência, os próprios Ministros alteram suas decisões em questão de dias ou semanas. Com certeza, a desumana carga de trabalho a que os Ministros desse Tribunal são submetidos é uma das grandes responsáveis por essa deformação.

Fora estes casos, há decisões. E o que deve ser respeitado pelos demais órgãos do Poder Judiciário são decisões reiteradas num certo sentido: é a tal jurisprudência firme, pacificada.

Tenho ouvido e lido afirmações muito equivocadas, como, por exemplo, a de que o grande problema no Brasil, no que tange ao tema "precedentes", é a identificação da ratio decidendi. Não é.

Estamos vivendo a pré-história do direito que valoriza precedentes. Esta necessidade só existe em países em que se aprendeu que a harmonia do sistema não se consegue só com a obviedade de que casos idênticos devam ser decididos da mesma forma (como ocorre aqui).

Há países em que se percebe haver identidade substancial, sob o ângulo jurídico, de situações que não são idênticas do ponto de vista fático. E que, por isso, devem ser decididas do mesmo modo. Nestes casos, é que pode ser problemática a identificação da ratio, do core, da holding.

Aqui, mal se consegue (e não se consegue) que situações, de fato, rigorosamente idênticas sejam decididas de modo uniforme: situações em que a ratio é visível por quem tem 14 graus de miopia!

Portanto, distinguir a ratio decidendi dos obter dicta não é, ainda, um sério problema brasileiro.

Assim como não é um problema brasileiro aprender a fazer overruling: Os tribunais brasileiros fazem isso várias vezes ao dia... E o distinguishing? Saber que o precedente não se aplica a casos que não são iguais aos que o inspiraram?

Ah, por favor!

Já ouvi e li que decisões de ações diretas de inconstitucionalidade são precedentes que devem ser respeitados. Como? Precedentes? Não. Decisões de ADIns, quando procedentes, dizem que certa norma não integra o ordenamento jurídico brasileiro, porque é incompatível com a nossa Constituição Federal. Não se trata de um caso que deva ser decidido da mesma forma que outro caso anteriormente resolvido.

E o que é um precedente obrigatório? O que é "ser obrigatório"? Depende. No Brasil ou na Inglaterra?

Na Inglaterra, precedentes são o direito. Portanto, devem ser observados. E se não forem? Há reclamação? Mandado de Segurança? Não. Não há coisa alguma. Eles são obedecidos porque são obrigatórios.

No Brasil, só se diz que é obrigatória uma conduta, quando a omissão gerar uma consequência negativa.

Entretanto, já ouvi e li, aqui no Brasil, que nem mesmo as Súmulas Vinculantes são obrigatórias. Isto porque o juiz pode decidir contra essas Súmulas. Depois, a parte maneja a reclamação. Sim, é sério.

Então "ser obrigatório" não quer dizer a mesma coisa em diferentes culturas. Isso tem que ser melhor explicado.

Lembrando, aliás, que Súmula não é precedente e que sua observância é, sim, obrigatória, faço um apelo a estes que estão sonhando com o common law: que sonhem menos e resolvam, com o talento que têm, os nossos verdadeiros problemas.

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* Teresa Arruda Alvim Wambier é advogada do escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier Advocacia e Consultoria Jurídica.