Consensualidade cada vez mais presente na administração pública
A celebração de TACs é uma alternativa negociada aderente ao interesse público, cuja utilização deve ser ampliada tanto pelas Agências como pelos agentes dos setores regulados.
terça-feira, 7 de outubro de 2014
Atualizado em 6 de outubro de 2014 12:01
Como reflexo da transformação de um Estado que deveria satisfazer todas as necessidades da sociedade em um Estado regulador, que atua em colaboração com os particulares das mais diversas formas (concessões, parcerias público-privadas, permissões, entre outras), práticas mais consensuais, menos impositivas e mais eficientes passaram a ser utilizadas por diversos órgãos da administração pública.
Em linha com essa tendência (já há muito tempo adotada no campo da defesa dos direitos do consumidor), a celebração de Termos de Ajuste (ou Ajustamento) de Conduta, os chamados "TACs", têm sido uma solução frequentemente adotada pelos órgãos da administração pública federal, em especial, pelas autarquias responsáveis pela regulação e fiscalização de diversos setores como, por exemplo, energia e rodovias.
O TAC é uma espécie de acordo entre a administração e os administrados (agentes regulados). De maneira geral, pode-se afirmar que o TAC tem como objetivo principal a adequação das condutas irregulares praticadas pelos agentes (descumprimento de obrigações previstas na legislação, regulamentação e instrumentos contratuais aplicáveis) e, muitas vezes, estabelece obrigações alternativas à imposição de penalidades no âmbito de processos administrativos sancionadores. Justamente por ser uma forma de acordo, o TAC restringe-se àqueles casos que envolvem direitos disponíveis.
Em algumas agências, como a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL (v. resolução normativa 333/08), a Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC (v. resolução 199/11 e portaria 534/12), a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT (v. artigo 16 do regulamento anexo à resolução 442/04 e artigo 18 da resolução 4.071/13), a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL (v. resolução 629/13) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ (v. resolução 3.259/14), há regras específicas sobre a matéria.
Tais resoluções reconhecem quais matérias podem ser objeto de TAC, disciplinam o momento em que o TAC pode ser proposto, a autoridade competente para decidir sobre a celebração do TAC, as cláusulas obrigatórias do TAC, as sanções e restrições à celebração de novos TACs em caso de descumprimento das obrigações assumidas, a obrigação de arquivamento do processo administrativo sancionador após o cumprimento integral do TAC, etc.
Diversos exemplos recentes da celebração de TACs como alternativa à imposição de penalidades mais gravosas podem ser destacados.
Em 2013, a ANTT celebrou diversos TACs com as concessionárias de rodovias federais com o objetivo de solucionar pendências identificadas pela fiscalização, envolvendo atrasos na execução de obras previstas nos respectivos Contratos de Concessão. A Agência, em conjunto com as concessionárias, determinou um Plano de Ação a ser executado, com controle e acompanhamento da fiscalização, prevendo, inclusive, compensações tarifárias (redutor da tarifa de pedágio) para as hipóteses de atraso no cumprimento do cronograma por motivos imputáveis às concessionárias. Os TACs e os Planos de Ação (que são atualizados periodicamente) são divulgados no site da Agência.
Em agosto de 2014, a ANEEL celebrou TACs com as Centrais Elétricas do Pará (CELPA) para permitir que o valor relativo às penalidades de multa aplicadas por diversos autos de infração seja revertido para Planos de Obras e Investimentos, com vistas a contribuir com a recuperação da qualidade dos serviços prestados pela concessionária. O valor total dos TACs é de quase R$ 40 milhões. Também em 2014, a Agência decidiu favoravelmente à proposta de celebração de TAC apresentada pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA e celebrou TAC com a Energisa Minas Gerais.
Recentemente, no dia 22/09/14, a Diretoria da ANTT aprovou a celebração de TACs com as concessionárias de rodovias federais que assim pleitearem, para adoção de medidas de compensação em decorrência de irregularidades verificadas no âmbito de processos administrativos simplificados em trâmite perante a Agência.
Na mesma data, a Agência Nacional do Cinema - ANCINE colocou em consulta pública (até 21/10/14) a minuta de instrução normativa que dispõe sobre o procedimento de celebração e acompanhamento de TAC. Essa minuta prevê a forma, os procedimentos e a competência interna para negociação para a assinatura dos termos entre a ANCINE e os agentes regulados, assim como as sanções decorrentes do descumprimento e os impactos nos respectivos processos administrativos sancionadores. A minuta traz, ainda, a possibilidade de o TAC ser proposto de ofício pelo Superintendente de Fiscalização da ANCINE e estabelece expressamente o valor das multas a serem aplicadas em caso de descumprimento total ou parcial do TAC (de R$ 2 mil a R$ 2 milhões para cada infração cometida).
Como se percebe, a celebração de TACs é uma alternativa negociada aderente ao interesse público, cuja utilização deve ser ampliada tanto pelas Agências como pelos agentes dos setores regulados, em especial, levando-se em consideração os potenciais benefícios aos usuários de serviços públicos e regulados. No caso das Agências que ainda não editaram resoluções específicas, é desejável que os reguladores e os agentes discutam propostas de regulamentação tendo em vista as especificidades de cada setor e os objetivos da regulamentação, estabelecendo regras claras e garantindo maior previsibilidade e segurança jurídica.
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*Álvaro Jorge é sócio do escritório BM&A - Barbosa, Müssnich & Aragão.
*Mariana Saragoça é advogada do escritório BM&A - Barbosa, Müssnich & Aragão.
