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A insegurança jurídica nas relações do trabalho - Custo transacional incalculável?

Na prática, fica ao critério subjetivo do auditor fiscal determinar, sem critério pré estabelecido, qual a situação grave e eminente que coloque em risco a saúde do trabalhador.

quinta-feira, 17 de novembro de 2016

Ao longo dos anos muito tem se falado no custo que onera as relações de trabalho brasileiras, notadamente encargos, que acrescem aos valores pagos diretamente aos trabalhadores inacreditáveis 102,43%, segundo o Professor José Pastore1.

Não fosse o bastante, tem-se que, se por um lado esse enorme custo pode ser calculado, o cipoal legislativo brasileiro apresenta, no dia a dia do empresário, armadilhas cujo valor sequer pode ser previsto e incorporado à operação.

A título de exemplo, tome-se a inspeção do trabalho, realizada pelas Superintendências Regionais do Ministério do Trabalho, e que vem sendo regida pela Portaria MTE 1719 de 1/1/15:

"Art. 2º Os procedimentos previstos nesta Portaria revestem se de caráter de urgência, tendo em vista a natureza preventiva das medidas de embargo e interdição, que têm por objeto evitar o dano à integridade física do trabalhador.

Seção I - Disposições preliminares

Art. 3º O embargo e a interdição são medidas de urgência, adotadas quando constatada condição ou situação de trabalho que caracterize risco grave e iminente ao trabalhador.

§ 1º Considera-se grave e iminente risco toda condição ou situação de trabalho que possa causar acidente ou doença relacionada ao trabalho com lesão grave à integridade física do trabalhador.

§ 2º O embargo implica a paralisação total ou parcial da obra, considerada todo e qualquer serviço de engenharia de construção, montagem, instalação, manutenção ou reforma.

§ 3º A interdição implica a paralisação total ou parcial do estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento.

Seção II - Da competência

Art. 4º Os Auditores Fiscais do Trabalho - AFT estão autorizados, em todo o território nacional, a ordenar a adoção de medidas de interdições e embargos, e o consequente levantamento posterior dos mesmos, quando se depararem com uma condição ou situação de perigo iminente à vida, à saúde ou à segurança dos trabalhadores.

§ 1º Para o início ou manutenção da produção de seus efeitos, o embargo ou interdição não depende de prévia autorização ou confirmação por autoridade diversa não envolvida na ação fiscal, ressalvada exclusivamente a possibilidade de recurso ao órgão técnico superior da Inspeção do Trabalho.

§ 2º A competência prevista no caput destina-se a todos os AFT em exercício na circunscrição da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, bem como aos integrantes dos grupos móveis de fiscalização legalmente instituídos, que estejam em ação no local em que se verificou a condição ou situação de grave e iminente risco. ." - gn

Da leitura da Portaria em comento, verifica-se, de imediato, a absoluta inexistência de qualquer conceituação do que seja, no plano concreto e efetivo, o que seria o "grave e iminente risco" e até que ponto estaria em risco a saúde e/ou integridade do trabalhador.

Em verdade, o §1º do artigo 3º acima traz reprodução de palavras como conceituação, sem delimitar objetivamente as hipóteses em que se estará delegando poder de interditar ou embargar uma obra, uma empresa ou mesmo um serviço essencial.

Na prática, fica ao critério subjetivo do auditor fiscal determinar, sem critério pré estabelecido, qual a situação grave e eminente que coloque em risco a saúde do trabalhador.

Trata-se, como se vê, de ilegalidade plena da norma, que contém imposição de penalidade, sem prévia definição da conduta.

Muito mais grave é verificar-se que se cuida, no entanto, de norma administrativa inconstitucional e ilegal, que fere todo o sistema normativo Pátrio, mas com potencial lesivo a todas as atividades econômicas desenvolvidas.

Veja-se que a competência do Ministro do Trabalho e Emprego está delimitada, na CF:

"Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
...

II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;" - gn

E, na recepcionada Consolidação das Leis do Trabalho:

"Art. 913 - O Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio expedirá instruções, quadros, tabelas e modelos que se tornarem necessários à execução desta Consolidação." - gn

De pronto, tem-se que falece ao titular da Pasta em questão a competência para legislar, o que resulta em incompetência para criar a inversão de poderes orginalmente atribuídos, em lei federal, a diversa autoridade.

Estabelece a mesma CLT que:

"Art. 161 - O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho.
(...).

§ 3º - Da decisão do Delegado Regional do Trabalho poderão os interessados recorrer, no prazo de 10 dias, para o órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, ao qual será facultado dar efeito suspensivo ao recurso.
(...)

§ 5º - O Delegado Regional do Trabalho, independente de recurso, e após laudo técnico do serviço competente, poderá levantar a interdição." - gn

§ 6º - Durante a paralisação dos serviços, em decorrência da interdição ou embargo, os empregados receberão os salários como se estivessem em efetivo exercício." - gn

Por sua vez, o Decreto 4.552/02, ao aprovar o regulamento de inspeção do trabalho traz, expressamente:

"Art. 1o O Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, tem por finalidade assegurar, em todo o território nacional, a aplicação das disposições legais, incluindo as convenções internacionais ratificadas, os atos e decisões das autoridades competentes e as convenções, acordos e contratos coletivos de trabalho, no que concerne à proteção dos trabalhadores no exercício da atividade laboral.

Art. 2o Compõem o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho:
I - autoridades de direção nacional, regional ou local: aquelas indicadas em leis, regulamentos e demais atos atinentes à estrutura administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego;
II - Auditores-Fiscais do Trabalho;
III - Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho, em funções auxiliares de inspeção do trabalho.
(...)

Art 7o Compete às autoridades de direção do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho:
...

III - proferir decisões em processo administrativo resultante de ação de inspeção do trabalho;" - gn

Por sua vez, o mesmo diploma legal elenca, exaustivamente, as atribuições dos auditores fiscais, destacando-se:

"Art. 18. Compete aos Auditores-Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional:
(...)

X - notificar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho para o cumprimento de obrigações ou a correção de irregularidades e adoção de medidas que eliminem os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores, nas instalações ou métodos de trabalho;
XI - quando constatado grave e iminente risco para a saúde ou segurança dos trabalhadores, expedir a notificação a que se refere o inciso X deste artigo, determinando a adoção de medidas de imediata aplicação;
(...)
XIII - propor a interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou o embargo de obra, total ou parcial, quando constatar situação de grave e iminente risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, por meio de emissão de laudo técnico que indique a situação de risco verificada e especifique as medidas corretivas que deverão ser adotadas pelas pessoas sujeitas à inspeção do
trabalho, comunicando o fato de imediato à autoridade competente;" - gn

Evidente está que, por força de norma legal e não administrativa, ao auditor fiscal compete a notificação para correção de irregularidades e a proposição de medidas de embargo ou interdição da operação.

Vale dizer: a legislação federal, hierarquicamente superior à normativa ministerial, atribui competência exclusiva para interdição ou embargo, total ou parcial, à autoridade regional do trabalho.

E mais, o próprio poder de embargo ou interdição da autoridade competente está vinculado a laudo técnico - e não ao parecer subjetivo do auditor. Não fosse suficiente, é cristalina a disposição contida no referido Decreto 4552/02:

"Art. 19. É vedado às autoridades de direção do Ministério do Trabalho e Emprego:

I - conferir aos Auditores-Fiscais do Trabalho encargos ou funções diversas das que lhes são próprias, salvo se para o desempenho de cargos de direção, de funções de chefia ou de assessoramento;" - gn

Evidente está que a delegação de competência e inversão de ritos determinada em norma administrativa não pode, por vedação constitucional e legal, prevalecer.

Certo é que, ao analisar-se o conteúdo da Convenção 81 da Organização Internacional do Trabalho (formalizado pelo Decreto Legislativo 95.461/87), encontra-se no art. 13, parágrafos 1 e 2, a atribuição de competências diversas à função que a referida Convenção denomina genericamente de "inspetores do trabalho".

Contudo, o parágrafo 3 da mesma Convenção 81 da OIT é insofismável:

"3 - Quando o procedimento prescrito no parágrafo 2 não for compatível com a prática administrativa ou judicial do Membro, os inspetores terão direito a dirigir-se à autoridade competente para que esta ordene o que for cabível ou adote medidas de aplicação imediata." - gn

Se não se discute o cumprimento de tratado ou convenção internacional, também não se questiona que o mesmo deve ser visto em harmonização com o Direito interno do Estado-Membro que a ele adere.

E é exatamente o que prescreve o artigo 13, §3, da Convenção OIT 81: não estando atribuída, internamente, aos "inspetores" (auditores) a competência para determinação de medidas, a eles está garantido o direito de proposição das medidas que entenda necessárias à autoridade legalmente competente para tanto!

Evidente está que a delegação de competência e inversão de ritos determinada em norma administrativa não pode, por vedação constitucional e legal, prevalecer.

Evidente, ainda, que à norma administrativa em questão nem mesmo pode se socorrer do tratado internacional ratificado pelo Brasil.

Por todo o exposto, e concluindo o raciocínio contido no inicio do presente, tem-se que, além dos custos calculáveis de contratação, está o empresário, no desempenho de sua atividade, exposto a uma interdição ou embargo, determinada não só critério subjetivo, mas principalmente por auditor que, legal e constitucionalmente, não tem competência para decisão dessa monta.

De se notar que se cuida, aqui, de prejuízos incalculáveis, desde lucros cessantes, danos à coletividade quando interditada atividade essencial, prejuízos a terceiros, entre outros, até ao próprio custo da propositura de ação para ver afastada ação que, no nascedouro, é ilegal e inconstitucional, afrontando até mesmo o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Carta Magna.
__________

1 José Pastore, Economista, Professor da USP e Presidente do Conselho de Emprego e Relações do Trabalho da FECOMERCIO-SP, in "O Estado de São Paulo", caderno Economia, p. B5, 30/10/16

2 https://trabalho.gov.br/fisca_trab/convencao-n-81-de-oit.htm
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*Ana Paula Caodaglio é advogada do escritório Caodaglio & Associados Advogados.

Atualizado em: 16/11/2016 09:12