O direito de conhecer a origem genética e o julgamento do RE 363889

Na decisão, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário RE 363889, prevaleceu o voto do relator, ministro José Antonio Dias Toffoli. Segundo ele, o trânsito em julgado (decisão definitiva de que, em tese, não cabe recurso, também chamada "coisa julgada") do processo de investigação de paternidade ocorreu de modo irregular. Isso porque era dever do Estado custear o exame de DNA. Como não o fez, inviabilizou o exercício de um direito fundamental, que é o direito de uma pessoa conhecer suas origens genéticas. Dessa forma, a coisa julgada não pode prevalecer sobre esse direito fundamental inerente a personalidade.

Para o relator, a questão envolve "pura e simplesmente reconhecer que houve evolução nos meios de prova" e que a defesa do acesso à informação sobre a paternidade deve ser protegida, pois se insere no conceito de direito da personalidade.

Com isto deve-se privilegiar "o direito indispensável à busca da verdade real, no contexto de se conferir preeminência ao direito geral da personalidade".

Com base nesse julgamento, iremos discorrer algumas linhas sobre o direito de ser filho e a Constituição de 1988.

Todo humano ao ser gerado precisa de um pai e de uma mãe, já que ninguém é filho do vento e da aurora¹. Todos os filhos procriados são humanos plenos para exercerem seus direitos e deveres, em um grupo social como a família, que por sua vez é a célula base da sociedade, representando, dessa forma, a continuação da espécie. Daí que a filiação constitua objeto de apreciação de diversas áreas do saber, entre elas a Genética, que procura descobrir os traços comuns transmitidos de pai para filho.

Na definição da professora Maria Helena Diniz, "filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida"². Já o Jurisconsulto Pontes de Miranda sustenta que a filiação é "a relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascidas da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, quando do filho para qualquer dos genitores"^3.

Em um primeiro momento histórico, o reconhecimento do filho decorria de um ato de vontade do pater familia de reconhecer ou rejeitar o filho conforme a própria vontade. Em uma segunda fase, a inserção de um novo membro dependia da regulamentação da lei. A família era a base da sociedade romana, já que o filho era o continuador do culto doméstico e da memória do pater, que seria lembrado entre as gerações futuras. Para tanto, o novo membro deveria ser apresentado diante do altar, da mesma forma como sua mãe foi apresentada como esposa ⁴.

Em virtude da importância dada pelos romanos em manter o culto doméstico e a perpetuação da memória dos ancestrais, quem fosse estéril poderia adotar.

Logo, o adotado, se apresentado diante dos deuses do lar paterno, seria filho, apesar de não possuir o mesmo sangue. O simples ato de ser o futuro continuador do culto ancestral o fazia descendente.

A mesma sorte do filho adotivo não teve o filho natural. Apesar do seu reconhecimento no Direito Romano, ele não seria considerado o continuador do culto doméstico paterno. Sempre seria um estranho ao lar do pai, como bem descreveu Fustel de Coulanges⁵.

"Porém, não era o suficiente gerar um filho. O filho que perpetuaria a religião doméstica devia ser fruto de casamento religioso. O bastardo, filho natural, aquele que os gregos denominavam por nóthos e os latinos spurius, não podiam desempenhar o papel que a religião transmitia ao filho. Com efeito, os vínculos de sangue isolados não constituíam, para o filho, a família; necessitava ele ainda dos vínculos do culto. Ora, o filho nascido de mulher não associada ao culto do esposo através da cerimônia do casamento não podia, por si próprio, tomar parte no culto. Não tinha o direito de ofertar o banquete fúnebre, e a família não se perpetuaria por seu intermédio."

Seguindo a tradição romanística, o direito positivo brasileiro classificava os filhos em legítimos, legitimados e ilegítimos, nos termos do artigo 355 e seguintes do Código Civil de 2016, sendo espécie dos filhos ilegítimos os naturais e os espúrios, os últimos, adulterinos e incestuosos. Os filhos são legítimos quando procriados na vigência do casamento dos seus pais. São legitimados quando, concebidos por pessoas não casadas, que posteriormente ao nascimento, convolam as justas núpcias.

A Igreja, no Direito Canônico, permitia o reconhecimento dos filhos espúrios e sacrílegos apenas para fins alimentares, por corresponder tal direito a uma norma natural.⁶ Quanto ao Código de Napoleão, ao mesmo tempo em que ampliou os direitos dos filhos naturais, somente permitia o reconhecimento voluntário pelos pais. Apenas em meados de 1912, a França admitiu a investigação de paternidade nos casos de concubinato do pai com a mãe à época da concepção⁷.

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1 - VALLE, Gabriel. Ética e Direito. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 28.

2 - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, vol.5, p.372.

3 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, vol.9, p.45.

4 - FACHIN,Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1998, p.29.

5. FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A Cidade antiga. São Paulo: Hemus, 1975, p.42.

6 - WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.67.

7 - BETINI, Alexandre. Ação de investigação de paternidade. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, maio, vol.799, 2002, p.726.