O "hardball" tributário

Com a apresentação do parecer pela Procuradoria-Geral da República no RE574.706/PR, defendendo a modulação dos efeitos da decisão para depois da decisão dos Embargos de Declaração opostos pela União - efeitos ex tunc, o referido julgamento está, finalmente, chegando na sua reta final.

Restará, assim, ao STF decidir se será assegurado o direito dos contribuintes efetivamente excluírem o ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins - e o restituírem, no prazo prescricional legal - ou se tal direito será mitigado.

O argumento da União, com a chancela da PGR em parecer apresentado no último dia 4 de Junho, é que, se definida pela eficácia retroativa - tal como é assegurado pela lei (art. 165 e ss. do CTN), os pedidos de restituição importarão em considerável impacto orçamentário ao Estado, tendo em vista o cenário de notória crise econômica por qual passa o Brasil.

Estamos diante de um possível "hardball" tributário.

A referência que aqui fazemos é inspirada no conceito de "constitucional hardball" apresentado por Mark Tushnet em artigo escrito em 2004 (Harvard), que consiste, em síntese, em práticas e clamores políticos que não são dotados de muitos questionamentos relativamente aos limites da prática e da doutrina constitucional.

Tal prática faz com que aqueles que possuem o poder de decidir, se enxerguem como os verdadeiros players do jogo constitucional, fazendo com que as apostas da controvérsia que suas ações provocam são altas e que sua derrota, aliada à vitória do oponente, seria um revés sério e duradouro, relativo às posições políticas e polarizadas que ocupam.

A polarização é ordinária, sadia e instiga o debate, notadamente na atmosfera democrática, sendo necessária cautela deste player, pois dependendo do sentido que for dado ao debate, (in)surgirá intolerância de posicionamento de um em desfavor de outro, havendo risco de mitigação de direitos já demarcados no sistema jurídico.

Quando da análise apresentada por Tushnet, ressaltou-se que ao jogar a política para valer, poderá o player se envolver em cenário de desastre social. Neste sentido, estudiosos da teoria entendem que o "hardball" representa uma ameaça à democracia, pois prejudica o entendimento compartilhado e demarcado democraticamente em normas jurídicas vigentes e válidas, minando a expectativa de um lado em favor de outro.

O "hardball" tributário, o qual referimos, poderá se descortinar quando nos voltarmos para o caso do RE 574.706/PR. Diante dos argumentos político-econômicos apresentados pela União e chancelados pela PGR, poderá o Supremo Tribunal Federal se comportar como um player, pois a polarização dos fundamentos das partes é evidente.

De um lado, os contribuintes almejam a manutenção do seu direito à propriedade, de modo que lhes sejam assegurados o direito à restituição do indébito tributário (segurança jurídica). De outro, a União, "ensimesmada" e pautada em argumento político-econômico, requer seja afastado o direito à restituição - aplicação de efeitos prospectivos, pois o alcance da decisão diminuiria impacto aos cofres públicos, projetados em cerca de R$ 250 bilhões.

Ressalta-se que esta projeção é a mesma para os contribuintes que pagaram o tributo - reconhecidamente - indevido nestes últimos anos e deixaram de utilizar tal parcela na geração de novos postos de trabalho e investimento nas suas atividades e produtos, por exemplo.

Sem equivalência adequada no nosso idioma, podemos sugerir, aqui, no país do futebol, uma possível tradução para o "hardball" como "bola dividida", na medida em que há verdadeiro choque entre dois players em situação de ataque e defesa - adversários estes ligados à polarização tal como se posicionam durante o jogo.

Diante do apresentado, espera-se que seja dado, finalmente, o pronunciamento definitivo sobre o caso, pois a demora por si só é suficiente para asseverar o sentimento de insegurança jurídica, acrescido ao fato da União já ter se posicionado no sentido de limitar o alcance da tese fixada pela Suprema Corte, com a divulgação da solução de consulta COSIT 13/18 - pretensão esta, diga-se de passagem, descomprometida com a expectativa gerada pela Repercussão Geral.

Em segundo lugar, espera-se prudência do STF, pois sendo guardião da Constituição e dos direitos fundamentais, em especial da segurança jurídica, deve se comportar pautado na ordem constitucional, evitando se protagonizar como um player nesta "bola dividida" que se encontra.

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*Tales de Almeida Rodrigues é advogado tributarista do escritório Décio Freire e Associados.