Migalhas

Quinta-feira, 9 de abril de 2020

ISSN 1983-392X

Direitos Humanos: do direito de brasileiras a uma vida digna, sem violência

Alessandro De Rose Ghilardi

Ao restringir a discussão acerca dos Direitos Humanos a uma determinada categoria de sujeitos pode-se estar incorrendo na proliferação de uma visão míope e equivocada dos mesmos, deturpando a essência desse conjunto de direitos próprios e imanentes a toda e cada pessoa.

sexta-feira, 4 de outubro de 2019

tO objetivo deste trabalho é analisar os Direitos Humanos, para além de seu escopo de atuação junto a minorias, enfatizando sua atuação frente a maiorias vulneráveis, desarraigando-o de qualquer visão míope, buscando identificar e criticar as imprecisões na aplicação da lei Maria da Penha, ao analisá-la em cotejo com as demais normas do tecido legislativo nacional e tratados internacionais, para dar-lhe efetividade em todo seu espectro, através, principalmente, do reconhecimento da condição de mulher em situação de violência, das formas de violência contra a mulher e, com especial ênfase, à violência institucional e simbólica, expressamente prevista na Convenção de Belém do Pará, pontuando a máxima necessidade da capacitação técnica dos operadores do direito no que tange a violação de direitos humanos de mulheres, para o reconhecimento e enfrentamento de todas as formas de violência, conforme disciplinam os estatutos jurídicos internacionais de proteção aos Direitos Humanos.

1. Introdução:

Ao restringir a discussão acerca dos Direitos Humanos a uma determinada categoria de sujeitos pode-se estar incorrendo na proliferação de uma visão míope e equivocada dos mesmos, deturpando a essência desse conjunto de direitos próprios e imanentes a toda e cada pessoa.A definição precípua vem grafada no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos dos Homens, de 10 de dezembro de 1948, pela qual:

Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, … a Assembleia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações…”

Nesta senda, resta incontroverso que Direitos Humanos:

São direitos inerentes a todos os seres humanos, independentemente de raça, sexo, nacionalidade, etnia, idioma, religião ou qualquer outra condição.

Os direitos humanos incluem o direito à vida e à liberdade, à liberdade de opinião e de expressão, o direito ao trabalho e à educação, entre e muitos outros. Todos merecem estes direitos, sem discriminação.1

Não obstante sua roupagem de “declaração”, constituiu o primeiro documento internacional a trazer por destinatários não somente Estados, mas todas as pessoas de todos os Estados e territórios, mesmo os não signatários da Declaração.

Foi com essa proposital intenção que, “no seio da ONU, programou-se, a partir de 1947, uma International Bill of Human Rights, que deveria ter sido constituída por uma Declaração universal, contendo a enunciação dos direitos humanos, por um Covenant, contendo compromissos específicos jurídicos dos Estados no que toca ao respeito dos mesmos direitos humanos e a um sistema de controle Measures of Implementation, voltado para a garantia desses direitos.”2

A própria Declaração poderia ter tomado a forma de tratado, de modo a, após sua adoção pela ONU, vincular os Estados que a ratificassem à obrigação de proteger e promover os Direitos Humanos. Prevaleceu, entretanto, o entendimento de que a carta de direitos deveria tomar a forma de declaração, considerando-se um enunciado de maior solenidade, utilizada em raras ocasiões relacionadas a matérias de grande importância, em que se espera o máximo comprometimento ético e político dos partícipes.

A Declaração reconhece os direitos essenciais para garantir a dignidade de cada pessoa na sociedade em que vive, de forma a possibilitar a cada uma o desenvolvimento integral de sua personalidade e de sua capacidade de participação na sociedade.

Para tanto, adota quando da enunciação de direitos, palavras gerais a permitir que os Estados determinem, dentro de seus respectivos ordenamentos jurídicos, as garantias e políticas públicas destinadas a satisfazer a pauta dos Direitos Humanos. Com precisão cirúrgica, José Eduardo Faria, aclara tratar-se a Declaração, não somente um instrumento de compreensão, mas também de modificação e transformação das pautas valorativas em função das mudanças socioeconômicas, possibilitando a formação de hábitos, a indução de comportamentos e a consolidação de crenças.3

Nossa Constituição da República, de 1988, dita “Constituição Cidadã”, representa, pelo menos em tese, a incorporação da defesa quanto à dignidade da pessoa humana pela normativa pátria. Considerando-se a própria estrutura da Constituição, como ela é escrita e como seus artigos estão organizados, percebe-se que há um maior destaque para os Direitos Humanos, estampando estes logo nas primeiras linhas do texto constitucional, a demonstrar que o constituinte quis garanti-los e fazer-lhes o arcabouço para o ordenamento e sociedade, daquele momento em diante.

Cumpre trazer consideração, sob a ótica do escólio de Herkenhoff:

“A Constituição do Brasil avança, no seu preâmbulo, em relação à Declaração Universal dos Direitos Humanos, quando realça, mais que esta, os direitos sociais e quando faz expressa referência ao desenvolvimento. Embora não fazendo parte do preâmbulo, os artigos 1º, 3º e 4º da Constituição Brasileira também agasalham princípios orientadores, esposam valores fundamentais. Esses princípios e valores completam e explicitam a tábua de opções ético-jurídicas do preâmbulo. Se considerarmos esses artigos, como é metodologicamente correto, complemento do preâmbulo, concluiremos que a enunciação de valores humanos e democráticos da Constituição do Brasil avantaja-se ao código de valores inscrito no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos.”4

Nesta toada, com a promulgação da Lei Maior, houve a reverberação de seus dispositivos ao Direito Penal, ao Direito à Saúde, à Assistência Social, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Direito Ambiental, dentre tantas normas subsequentes, cujo conteúdo amoldou-se aos primados constitucionais, estes, também ancorados na Declaração dos Direitos dos Homens.

Passa-se a demonstrar a proteção à uma vida digna, pretendida por nosso ordenamento constitucional e infraconstitucional.

2. Direito de brasileiras a uma vida digna, livre de violência:

2.1. Lei Maria da Penha

Trataremos, de forma individuada, de diversas normas que garantem salvaguarda aos cidadãos brasileiros, iniciando pela lei 11.340/06, denominada como “Maria da Penha”.

A norma em comento, cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º, do artigo 226 da Constituição Federal, da convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e da convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher; dispõe sobre a criação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a lei de Execução Penal; e dá outras providências.

Tem por escopo proporcionar instrumentos para “coibir, prevenir e erradicar” a violência doméstica e familiar contra a mulher, garantindo sua integridade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial, a conhecida violência de gênero.

As preocupações essenciais da lei são duas: a primeira é referente à retirada da apreciação pelos Juizados Especiais (lei 9.099/95), dos crimes de violência praticadas contra as mulheres e a não aplicação das penas de fornecimentos de cestas básicas ou multas, consideradas penas leves quando aplicadas em casos graves, afastando ainda a aplicação de mecanismos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais quando em face da violência doméstica e/ou familiar de gênero contra mulheres, a saber, a suspensão condicional do processo e ou a transação penal. A segunda, implantar regras e procedimentos próprios para investigar, apurar e julga os crimes de violência contra a mulher no próprio convívio familiar, alterando o status do referido crime de menor potencial ofensivo para violação de direitos humanos.

Traz em seu bojo o Princípio da Igualdade, insculpido no artigo 5º, da

Constituição Federal, que veda qualquer forma de discriminação ou preconceito de raça, cor, sexo e religião. o princípio do juiz natural, previsto no artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, da Carta Política Nacional, “tem como conteúdo a prévia individualização do órgão investido de poder jurisdicional que decidirá a causa e a garantia de justiça material, dada a obrigatória imparcialidade do juiz”.

Sobre esse princípio podemos tecer importante observação.

Não obstante tratar-se, primo oculi, ao afastamento do tribunal de exceção e a garantia de que ninguém sofrerá processo ou julgamento por outra que não seja a autoridade jurisdicional determinada em lei, deixa de exigir a capacitação específica ao reconhecimento dos crimes de gênero, o quê, salvo melhor juízo, afasta a imparcialidade do órgão judicante, pelo comprometimento de sua isenção cognitiva. Vejamos:

Havendo por base que:

“...Imparcialidade não significa neutralidade diante dos valores a serem salvaguardados por meio do processo. Não há violação ao dever de imparcialidade quando o juiz se empenha que seja dada razão àquela parte que efetivamente agiu segundo o ordenamento jurídico. Aliás, o que deve importar ao juiz é conduzir o processo de tal modo que seja efetivo instrumento de justiça, que vença quem realmente tem razão.”5

Partindo dessa premissa, a falta de capacitação, ou melhor, qualificação específica no que concerne ao conceito de gênero em toda sua complexidade transdisciplinar e sua adequada subsunção ao texto da lei Maria da Penha, louvando-se não somente uma interpretação literal, mas, sistemática da aludida legislação, faz eclodir sua inaplicabilidade e, ato contínuo, negativa de vigência, pela sua não vivência efetiva pelas vítimas de violência doméstica. Tal situação cria o ferimento ao princípio do juiz natural, pela falta de isenção cognitiva.

Trazemos, também, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fixado no artigo 1º, inciso III, da Charta Magna.

A dignidade não está inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais, está como princípio. Sua colocação como princípio a enquadra como norma positiva e negativa, visto que, no primeiro caso, impõe-se a necessidade da existência de normas positivas que protejam e promovam a dignidade e, no segundo caso, normas negativas que não violem a dignidade, impondo direitos subjetivos negativos6. Identificando assim, os limites jurídicos.7

Então, referir-se ao direito à dignidade é um equívoco, pois estar-se-á em verdade considerando a proteção, o reconhecimento, o respeito, a promoção e o desenvolvimento da dignidade, incluindo até o direito a uma existência digna.

Como princípio fundamental, a dignidade representa o valor-guia, sendo o princípio de maior hierarquia axiológica do ordenamento jurídico.

3. Espécies de Violência:

3.1 Violência Doméstica e Familiar

A lei Maria da Penha engloba em seu conteúdo a expressão violência doméstica e familiar, devendo-se ter que a conjunção coordenativa aditiva “e”, esclarece que a violência pode dar-se em ambos os contextos.

Art. 5º Para os efeitos desta lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Sendo assim, a expressão correta seria violência doméstica “ou” familiar, de um modo que se encaixaria em ambos os ambientes.

3.2 Da Violência Física

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

3.3 Da violência psicológica

A violência psicológica, que se elenca na Lei Maria da Penha, refere-se a qualquer ato que possa causar dano emocional e diminuição da autoestima da vítima, ou que prejudique seu desenvolvimento, consoante o artigo 7º, inciso II.

Art. 7º (...)

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

Sendo hoje em dia uma das forma mais frequentemente empregadas: a ameaça, a chantagem e a perseguição, constituindo o segundo tipo de violência mais denunciado pelas vítimas através do disk 180.

Neste aspecto, cumpre realizar detida análise, tendo-se por premissa maior o conceito de “saúde” aposto pela Organização Mundial de Saúde (OMS), pela qual:

“saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades”.

Neste contexto, trazemos que nos planos internacional e nacional, a violência psicológica, quando praticada de modo reiterado e cíclico pode estar lesionando não apenas a honra, mas também a saúde emocional ou física da vítima, sendo então reconhecida como questão social e de saúde pública.

Vem a talhe de foice o artigo de lavra das pesquisadoras Lilia Blima Schraiber, Ana Flávia P. L. D'Oliveira e Márcia Thereza Couto, do Departamento de Medicina Preventiva, da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, disponibilizado na revista de saúde pública, clique aqui, no qual realizasse acurada análise do relatório da OMS, ora em apreço, apontando de forma precisa tratar-se a violência moral e psicológica, como questão de saúde, leia-se:

“A Organização Mundial da Saúde (OMS), ao publicar, em 2002, através do relatório mundial sobre violência e saúde, coloca a violência como desafio universal, dispondo o relatório como "instrumento contra os tabus, segredos e sentimentos de inevitabilidade que a rodeiam". Pontua-se como empreendimento contra a invisibilidade da violência e sua aceitação como fato corriqueiro, a que "mais deveríamos responder do que prevenir". Aloca-se a serviço do campo da saúde, criticamente respondendo à usual aceitação da violência como questão essencialmente atinente "à lei e à ordem", restando aos profissionais da saúde lidarem apenas com suas consequências. Chama, pois, à responsabilidade de também se preocuparem e intervirem, posicionando-se no combate à violência, os profissionais e cientistas da saúde, em conjugação com os outros setores das sociedades. Define, assim, a interdisciplinaridade, no conhecimento, e a intersetorialidade e ações em equipes multiprofissionais, nas intervenções, como temas urgentes para as ciências, as políticas e os programas assistenciais.

(...)

O Relatório propõe, ainda, o reconhecimento da imensa parte invisível da violência que não resulta em mortes ou lesões físicas graves, mas oprime e gera danos físicos, psicológicos e sociais nos indivíduos que se encontram submetidos de forma crônica aos abusos. É o caso das violências domésticas e intrafamiliares, com agressões físicas, sexuais e psicológicas, além da privação e negligência, que acometem, sobretudo, mulheres, crianças e idosos.”

Desta forma, quando tratamos de violência não invisível, mas deliberadamente invisibilizada pela imperícia da violência institucional, destaca-se todas as formas de violência moral8 e psicológica9 praticadas, que, embora possam não deixar marcas físicas, são sim violências atrozes e periciáveis, com nefastos efeitos, inclusive, psicossomáticos, passamos a ingressar no campo da saúde pública, caracterizando, ato contínuo, crime de lesão corporal e não crime contra a honra.

Neste sentido, louvamo-nos no fato de o conceito adotado pelo Código Penal de lesão corporal ser lato sensu. Observe-se:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Assim, a violência de ordem moral ou psicológica inserem-se no tipo do artigo 129, do Código Penal, deixando-se a seara de crimes contra a honra, quando cometidas de modo cíclico e reiterado, tal e qual caracterizada a violência doméstica ou intrafamiliar.

Robustecendo nossa assertiva, trazemos o entendimento de que: “quando tratamos de lesão corporal é todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental”10.

3.4 Da violência sexual

No direito penal, a violência sexual encontra-se no título VI dos Crimes contra a dignidade sexual, sendo eles o estupro (artigo 213 do Código Penal), contra vulneráveis (artigo 217-A à 218-B do Código Penal), e o lenocínio (artigo 231 e 231-A do Código Penal).

Já a lei 11.340/06, Maria da Penha, abrange o ramo da violência sexual mais amplamente, como encontra-se o artigo 7, inciso III:

Art. 7º (...)

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

Mesmo não sendo explicito no bojo da lei, o artigo 7, III da lei 11.340/06 segue a regra do código penal.

3.5 Da violência patrimonial

Entende-se como violência patrimonial o artigo 7, IV.

Art. 7º (...)

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

Todavia, temos de realizar estudo hermenêutico, com o escopo de romper com o aparente conflito das normas, porquanto há a imunidade, prevista no artigo 181, do Código Penal.

Art. 181- É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I- do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Desta feita, em se tratando a Lei Maria da Penha de lei posterior e de caráter especial, revoga o inciso I do artigo 181, do Código Penal, valendo a regra prevista expressamente no §1º, do artigo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), in litteris:

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Em idêntico sentido, trazemos à baila o escólio de Maria Berenice Dias, para quem:

A partir da nova definição de violência doméstica, assim reconhecida também a violência patrimonial, não se aplicam as imunidades absolutas e relativas dos arts. 181 e 182 do Código Penal quando a vítima é mulher e mantém com o autor da infração vínculo de natureza familiar. Não há mais como admitir o injustificável afastamento da pena ao infrator que pratica um crime contra sua cônjuge ou companheira, ou, ainda, alguma parente do sexo feminino. Aliás, o Estatuto do Idoso, além de dispensar a representação, expressamente prevê a não aplicação desta excludente da criminalidade quando a vítima tiver mais de 60 anos.”11

3.6 Da violência moral

Os crimes de violência moral, elencados na lei 11.340/06, tratam-se da calúnia, difamação e injúria; todavia, como já apontado no presente estudo, firmamos o entendimento de que, tanto as condutas de violência psicológica, quanto de ordem moral, podem estar inseridos no tipo do artigo 129, do Código Penal, deixando-se a seara de crimes contra a honra e passando ao crime de lesão corporal.

Art. 7º (...)

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

3.7 Violência intrafamiliar e doméstica

É perpetrada no lar ou na unidade doméstica, geralmente por um membro da família que viva com a vítima, podendo ser esta um homem ou mulher, criança ou adolescente ou adulto.

Repassamos que a Lei Maria da Penha engloba em seu conteúdo a expressão violência doméstica e familiar, devendo-se ter que a conjunção coordenativa aditiva “e”, esclarece que a violência pode dar-se em ambos os contextos.

Isto é, a expressão correta seria violência doméstica “ou” familiar, de um modo que se encaixaria em ambos os ambientes.

3.8 Violência em contexto de relações íntimas de afeto

É a que se dá entre atuais ou ex cônjuges, companheiros, noivos, namorados e ou pessoas com qualquer vínculo de relação íntima de afeto, independente de coabitação.

Neste aspecto, importante entender que essa espécie de violência pode ocorrer, inclusive, fora do lar ou do espaço destinado à convivência, sendo importante a existência, apenas, da relação afetiva mantida entre o agente e o sujeito passivo da violência.

Sendo considerada, por este subscritor, a “pornografia de vingança”, como forma de violência em contexto de relação íntima de afeto, uma vez que, embora praticada em ambiente virtual, seus danos se dão predominantemente no mundo real, sobre diferentes esferas de vida da vítima, incluindo sua saúde, seu ambiente laboral e sua família.

Cumpre breve digressão, com o fito de precisar o que venha a ser “pornografia de vingança”, tradução da expressão em inglês “revenge porn”, que se constitui pelo ato de disseminar, sobretudo na internet, fotos e/ou vídeos privados de uma pessoa, sem a sua autorização, contendo cenas de nudez ou sexo, com o objetivo de expô-la através da rápida viralização do conteúdo e, assim, causar estragos sociais e emocionais na vida da vítima.

Importante precisar que, não obstante se utilizarem os termos “pornografia de vingança” e “pornografia não-consensual” como sinônimos, a pornografia de vingança é uma espécie do gênero conhecido como “pornografia não-consensual” ou “estupro virtual”, que envolve a distribuição de imagens sexualmente gráficas de indivíduos e ou de conteúdos íntimos de conversas de WhatsApp, por exemplo, sem o seu consentimento.12

Robustecendo a matéria, vem, com precisão cirúrgica, a pesquisadora e psicóloga, dra. Artenira da Silva e Silva, in litteris:

Diante da ocorrência dessa modalidade criminosa, observa-se que as consequências vivenciadas pela exposição pejorativa em ambiente virtual comprometem a integridade física e mental da mulher, possuindo clara configuração de violência intrafamiliar de gênero, sendo o comportamento do agressor deliberado e consciente; logo, também previsto de forma literal na lei 13.104/15, conhecida popularmente como Lei do Feminicídio. Esse diploma normativo confere elevado destaque ao fenômeno da violência de gênero, evidenciando a faceta mais extrema desse tipo de discriminação, tipificando-a como homicídio qualificado, ou crime contra a vida.”13

Obtempere-se que, embora o crime aludido possa ser praticado contra qualquer um, a predominância é contra mulheres, sendo ainda predominantemente cometido por homens com quem a vítima mantinha/mantém relação íntima de afeto passada ou presente, comumente motivado por uma rejeição ou diante da finalização de uma relação. Assim, deve-se atentar para novas formas de ocorrência dos mais diversos tipos de crimes de gênero, considerando-se o mundo globalizado e interconectado no qual se vive, um ambiente adicional, real e legítimo para a materialização de condutas ou práticas delitivas, apesar de ser virtual. Assim sendo, entende-se que mundo presencial e mundo virtual possuem conotação real no que se refere a exercício de relações interativas de afeto.

3.9 Violência institucional

Considera-se violência institucional qualquer ato imperito, omisso ou negligente, qualificado como constrangedor e ou iatrogênico, ou seja, causador de dano ou ainda revitimizante, realizado por agentes de órgãos públicos prestadores de serviços que deveriam proteger as vítimas dos outros tipos de violência e reparar as consequências por eles causadas.

Esta espécie de violência pode ocorrer pela não prestação jurisdicional adequada ou sua prestação a destempo. Principalmente, quando aplique-se a lei especial, in casu, Lei Maria da Penha, aos crimes de gênero, pelo seu não reconhecimento ou pela prestação tardia, que enseje a perempção do direito ou do bem tutelado ou, ainda, a prescrição.

Neste ponto, cumpre avaliar que também se insere na forma de violência institucional, a não aplicação de Convenções e Tratados Internacionais, pelos órgãos jurisdicionais brasileiros.

Neste aspecto, apontamos que, o Brasil é signatário da Convenção de Belém do Pará, ratificado aos 27.11.1995, com escopo de prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

Transcrevemos os artigos 1º e 2º:

Artigo 1

Para os efeitos desta Convenção deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado.

Artigo 2

Entender-se-á que violência contra a mulher inclui violência física, sexual e psicológica:

a. que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual;

b. que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar, e

c. que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra. (grifo nosso)

Não bastasse, louvamos a Conferência de Viena, em 1993, através da qual se reafirmou a importância do reconhecimento universal do direito à igualdade relativa ao gênero, clamando, nos termos do artigo 39, pela ratificação universal da Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres, que visa a erradicação de todas as formas de discriminação contra a mulher, bem como o encorajamento de ações e medidas para reduzir o amplo número de reservas à convenção. Preceitua ainda no artigo 40 que: "os órgãos de monitoramento devem disseminar informações necessárias que permitam às mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de implementação existentes, com o objetivo do pleno e equânime exercício dos direitos humanos e da não discriminação. Novos procedimentos devem também ser adotados para fortalecer a implementação da igualdade das mulheres, bem como de seus direitos humanos. A Comissão relativa ao Status da Mulher e o Comitê de Eliminação da Discriminação contra as Mulheres devem rapidamente examinar a possibilidade de introduzir o direito de petição mediante a preparação de um Protocolo Optativo à Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres".

Cabe acrescentar que, a plataforma mundial dos Direitos Humanos das mulheres foi reforçada com a Declaração e plataforma de ação de Pequim, de 1995, que enfatizou que os direitos das mulheres são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais.

Todavia, importante precisar a forma através da qual as Convenções e Tratados são incorporados ao ordenamento nacional e sua hierarquia, frente às demais normas ordinárias e constitucionais. Veja-se:

Hodiernamente, há no direito brasileiro uma “tripla hierarquia dos Tratados Internacionais”, de acordo com a jurisprudência do STF (RE 466.343,STF/08).

Estabeleceram-se três níveis hierárquicos distintos aos tratados e convenções internacionais:

1. Os que versam sobre direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, são equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º). Atualmente, há apenas a Convenção sobre os direitos de pessoas com deficiência.

2. Os que versam sobre direitos humanos, mas foram aprovados pelo procedimento ordinário – que são aprovados por maioria simples (CF, art. 47), possuem status supralegal, situando-se entre as leis e a Constituição. Ex. Pacto de São José da Costa Rica.

3. Os que não versam sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária.

É relevante salientar que, no que tange à incorporação dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se entender que a CF/88 estabeleceu um "sistema único diferenciado" de integração dos atos internacionais, sendo aplicáveis:

A) Tratados comuns: deve haver a incorporação mediante promulgação pelo Poder Executivo depois de ratificados.

B) Tratados de direitos humanos: há incorporação imediata após a ratificação. Logo, nota-se que para haver a incorporação dos tratados de proteção dos direitos humanos, é desnecessária a edição de decreto de execução presidencial, a fim de materializá-los internamente, tendo em vista que esses tipos de tratados (que versem sobre direitos humanos) tem aplicação imediata no direito brasileiro, consoante a regra do §1º, do artigo 5º, da Constituição Federal.

Tecidas essas considerações, verifica-se que a Convenção de Belém do Pará, integrada ao ordenamento pátrio por força do decreto 1973/96, ingressa, face sua matéria atinente a Direitos Humanos, possui status supralegal.

Em face do exposto, a violência institucional não pode esconder-se sob o manto da inação, desconhecimento, desqualificação, para nada fazer em relação as medidas de caráter preventivo, educativo e punitivo no que concerne a violação dos direitos humanos de mulheres.

Tal comportamento fere, não somente lei especial, Lei Maria da Penha, mas, norma supralegal, proveniente de Convenção Internacional, o que enseja as penalidades previstas nos textos pátrios; bem como, a possibilidade do caso ser submetido à Comissão de Direitos Humanos, na forma do artigo 12, para declarar a omissão do Estado-parte na implementação da Convenção, face a inefetividade de seus órgãos ou agentes.

Sendo certo que, os Estados não devem invocar quaisquer costume, tradição ou consideração religiosa para evitar suas obrigações com respeito a eliminação da violência contra a mulher.

4. Conclusões

4.1 Por tudo o quanto se considerou, verifica-se que os Direitos Humanos têm espectro mais amplo do que comumente se considera; evidenciando-se, na presente análise, de forma muito específica, a proteção que dá à violência de gênero contra mulheres; todavia, devemos consignar que a violência de gênero também pode ser contra homens ou contra pessoas de identidade sexual não binária.

4.2. Em relação à questão da violência de gênero, louvamos o escólio de Maria Angélica Fauné14, para quem as raízes da violência são mais profundas e estão no machismo que está arraigado na cultura centro americana. Para o machismo a violência constitui um valor positivo, um componente central na construção da identidade masculina, cujos atributos são a dureza, a força, a agressividade. O conceito de amor romântico legitima os elos e as exigências de fidelidade, estimulando comportamentos de controle e posse, fatores de risco para o exercício da violência doméstica contra mulheres, conforme comumente se percebe em letras de músicas, textos literários ou ditos populares. A impossibilidade de estabelecer relações equitativas dentro da relação afetiva, entre pais e filhos, entre mães e filhos, entre irmãos e irmãs faz com que a violência seja um mecanismo de “solução” dos conflitos.

Em virtude deste componente cultural, que não pode ser ignorado, é que se faz igualmente fundamental a ação educativa dos mais diversos núcleos sociais brasileiros, incluindo-se as instituições, caso de fato se pretenda combater de modo eficaz a violência no país.

Considere-se também a importância de elaboração, execução e monitoramento de políticas públicas efetivas no campo da educação, da saúde e da segurança pública como essenciais para o combate da violência. Desta forma, conclui-se a importância de associar medidas que possam prevenir, combater e punir a violência de gênero no Brasil, viabilizando que as medidas repressivas e punitivas presentes na Convenção de Belém do Pará adquiram significado efetivo, caso haja, por parte dos Estados envolvidos, um comprometimento eficaz com a prevenção da violência contra a mulher.

Neste sentido, Norberto Bobbio15 fez uma constatação fundamental ao afirmar que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos humanos não é mais o de fundamentá-los e sim o de protegê-los.

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1 Clique aqui.

2 Paolo Mengozzi, Direitos Humanos II, Dicionário de política, org. Norberto Bobbio et alli, 4. ed., Brasília, UnB, 1992, p. 356.

3 José Eduardo Faria ( O modelo liberal de direito e Estado. In: Direito e justiça: função social do judiciário, São Paulo, Ática, 1989, p. 20-21) observa a esse respeito que "graças à alta carga emotiva dessas palavras, como ‘liberdade’ e ‘igualdade’, elas permitem a defesa de valores abstratos por aqueles que as invocam - o que explica a razão pela qual o liberalismo jurídico-político, partindo da noção de liberdade formal, se converte num eficiente recurso retórico de que se vale uma dada classe para, num dado momento da história, agir hegemonicamente numa dada formação social. Ao mascarar a presença de significados emotivos pela aparência de conteúdos informativos, esses expedientes retóricos abrem caminho para a conquista de unanimidade de um conjunto de atitudes, hábitos e procedimentos. Ou seja: produzem reações de aprovação/desaprovação e amor/ódio, não propriamente por meio de indagações sobre a realidade, mas por meio de predeterminações ideológicas disfarçadas como dados inquestionáveis sobre o mundo. A força operativa desses expedientes retóricos é que faz, do liberalismo jurídico-político e de sua ênfase à noção de liberdade tutelada pela lei, um dos mais importantes estereótipos políticos do mundo moderno e contemporâneo. Vinculado aos conflitos de interesse e à luta pelo poder, o estereótipo político é um termo que as aparências descritivas envolvem, manipulam e escondem emoções, permitindo aos governantes conquistar a adesão dos governados aos valores prevalecentes pela força mágica dos elementos significantes, em detrimento das significações. As expressões estereotipadas na linguagem política cumprem, assim, um papel decisivo na reprodução das formas de poder - e é nesse sentido que o estereótipo ‘liberalismo’, produzindo o efeito de distanciamento e o consequente espaço ideológico no qual o Estado moderno monopoliza a produção do direito e manipula os instrumentos normativos e políticos necessários à manutenção de um padrão específico de dominação, provoca uma alienação cognoscitiva entre "cidadãos" formalmente "iguais": afinal, ao serem levados a acreditar na possibilidade de uma ordem legal equilibrada e harmoniosa, na qual os conflitos socioeconômicos são mascarados e "resolvidos" pela força retórica das normas que regulam e decidem os conflitos jurídicos, tais "cidadãos" tornam-se incapazes de compreender e dominar as estruturas sociais em que eles, enquanto indivíduos historicamente situados, estão inseridos".

4 HEKENHOFF, João Batista. Direitos Humanos: Uma ideia, muitas vozes. Aparecida, SP. Editora Santuário, 1998, p. 97.

5 FIGUEIREDO, Simone, in. Clique aqui.

6 SARLET Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

7 Araújo, Daniela Galvão. Clique aqui.

8 Toda ação destinada a caluniar, difamar ou injuriar a honra ou a reputação da mulher. Clique aqui.

9 Toda ação ou omissão destinada a degradar ou controlar as ações, comportamentos, crenças e decisões de outra pessoa por meio de intimidação, manipulação, ameaça direta ou indireta, humilhação, isolamento ou qualquer outra conduta que implique prejuízo à saúde psicológica, à autodeterminação ou ao desenvolvimento pessoal. Fonte: clique aqui

10 SANTOS, Cláudia Fernandes dos. O princípio da insignificância e lesões corporais leves sob a ótica funcionalista. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 187, 9 jan. 2004. Disponível em: clique aqui.

11 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/06 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. Editora Revista dos Tribunais, 2008.

12 BUZZI, Vitória De Macedo. In Pornografia de Vingança: contexto histórico-social e abordagem no direito brasileiro. TCC(graduação) - Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Ciências Jurídicas. Direito.

13 SILVA, Artenira da Silva. In Exposição que fere, percepção que mata: a urgência de uma abordagem psicosociojurídica da pornografia de vingança à luz da Lei Maria da Penha. Revista da Faculdade de Direito do Paraná. V.62, n.3. 2017.

14 Transformaciones en las familias centroamericanas. In: Estudios básicos de derechos humanos. San José, C.R.: IIDH, Comisión de la Unión Europea, 1996. v. 4, p. 327.

15 A era dos direitos. trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25.

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*Alessandro De Rose Ghilardi é advogado. Presidente da Comissão de Direitos Humano da 100ª Subseção da OAB/SP. Sócio da DeRose Ghilardi Advogados Associados.