sexta-feira, 16 de abril de 2021

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A competência para a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISS"): Município do estabelecimento do prestador ou Município em que os serviços são prestados?

Tema que continua gerando dúvidas para os prestadores de serviço que atuam fora dos Municípios em que estão seus estabelecimentos diz respeito ao Município ao qual deve ser efetuado o pagamento do ISS, se àquele do local em que ele, prestador, tem estabelecimento, ou se ao do local em que se efetuou a prestação de serviço. As disposições normativas vigentes conflitam frontalmente com a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), fato que tem gerado preocupação e diversos casos de dupla tributação.

quinta-feira, 19 de outubro de 2006


A competência para a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISS"): Município do estabelecimento do prestador ou Município em que os serviços são prestados?

 

Marcelo Marques Roncaglia*

 

Ricardo Calil*

 

Tema que continua gerando dúvidas para os prestadores de serviço que atuam fora dos Municípios em que estão seus estabelecimentos diz respeito ao Município ao qual deve ser efetuado o pagamento do ISS, se àquele do local em que ele, prestador, tem estabelecimento, ou se ao do local em que se efetuou a prestação de serviço. As disposições normativas vigentes conflitam frontalmente com a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), fato que tem gerado preocupação e diversos casos de dupla tributação.

 

(a) A divergência em relação ao Município competente

 

O ISS encontra-se atualmente regulado em sede infraconstitucional pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (clique aqui - "LC 116/03"), que estabelece, em seu artigo 3º, como regra geral, que "o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador".

 

O enunciado é claro ao definir que o imposto deve ser pago no local do estabelecimento que efetuou a prestação do serviço, seja a própria matriz ou filial, sucursal, etc., sendo que, na falta de estabelecimento, o imposto deve ser pago ao Município em que o prestador é domiciliado.

 

A regra geral é confirmada pelas exceções previstas no artigo 3º, que enumera vinte e duas situações em que o imposto será devido em local diferente daquele determinado pela regra geral. Todas as exceções consubstanciam situações em que o tributo é devido no local em que o serviço é prestado, e não no do estabelecimento do prestador.

 

Na verdade, a LC 116/03 praticamente repetiu as regras do antigo Decreto nº 406, de 31 de dezembro de 1968 (clique aqui - "Decreto 406/68"), que foi parcialmente revogado com a entrada em vigor da referida lei. Portanto, o legislador complementar reafirmou sua opção por atribuir ao Município do estabelecimento do prestador a competência para exigir o ISS. E o aumento das exceções a essa norma, prevista na LC 116/03, é uma eloqüente prova dessa escolha.

 

Ocorre que o STJ, ao julgar casos relacionados ao ISS, pacificou o entendimento de que o Município competente para o recebimento do referido tributo é o do local em que o serviço é prestado, e não o da localização do estabelecimento prestador. O STJ entende que essa seria a interpretação constitucional da lei, pois interpretá-la literalmente configuraria violação à Constituição nos casos em que o prestador presta serviços fora do Município onde está estabelecido. Assim, o STJ transformou em regra geral aquilo que é exceção no Decreto 406/68 e na LC 116/03.

 

Na prática, porém, essa situação tem gerado situação de plena insegurança ao contribuinte, que não sabe ao certo o local em que deve efetuar o pagamento do imposto. Além disso, por conta do teor do artigo 6º da LC 116/03, o prestador de serviço vem sendo duplamente tributado em relação ao ISS, pagando o imposto no local em que o serviço é prestado e também no local do estabelecimento prestador.

 

Tal artigo autoriza os Municípios e o Distrito Federal a "atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais".

 

Com base nesse dispositivo, os Municípios têm criado leis atribuindo ao tomador a obrigação de recolher na fonte o valor do ISS. Conseqüentemente, o prestador do serviço que tem estabelecimento em Município diferente daquele em que presta o serviço, paga o tributo no local em que efetua a prestação e no local em que tem estabelecimento, fato que configura típica dupla tributação, vedada pelo ordenamento.

 

(b) Alternativas para o contribuinte

 

Em face dessa situação de dupla tributação, abrem-se ao prestador de serviços algumas alternativas judiciais, como as que passamos a indicar, de forma exemplificativa.

 

Uma possibilidade seria o ajuizamento de uma ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, visando deixar de pagar o ISS a um dos Municípios. A maior dificuldade desta ação seria definir o Município que deve constar do pólo passivo da demanda, já que, como demonstrado acima, de acordo com o texto expresso do artigo 3º da LC 116/03, o Município do estabelecimento do prestador é o competente para exigir o tributo, ao passo que, aplicando-se a posição unânime do STJ, competente seria o Município em que os serviços são prestados.

 

Uma segunda alternativa seria impetrar um mandado de segurança em face das autoridades fiscais de um dos Municípios, a fim de impedi-las de exigir o tributo no futuro. Esta opção apresenta o mesmo obstáculo da anterior, qual seja, definir qual Município deve constar do pólo passivo.

 

A terceira alternativa seria o ajuizamento de uma ação de consignação em pagamento contra os dois Municípios, requerendo concomitantemente a expedição de um ofício para que o tomador deixe de recolher o ISS na fonte. A ação teria por fundamento o artigo 164, inciso III, do CTN, segundo o qual "A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos seguintes casos: (...) III - da exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador".

 

A ação de consignação é dividida em dois momentos. No primeiro, a sociedade prestadora faria o depósito em juízo do valor devido e não se manifestaria em relação a qual dos dois Municípios é o legítimo credor. Posteriormente, os Municípios discutiriam entre si para que o juízo determinasse a quem é devido o pagamento. Findo este segundo momento, e revertido o depósito para o Município que se decidir competente, extingue-se o crédito tributário. A vantagem desta medida em relação às demais é que nela não se incorre no risco de ajuizar ação em face do Município ilegítimo.

 

(c) Conclusão

 

Como se viu, o ordenamento jurídico apresenta soluções para os problemas envolvendo a exigência do ISS por dois Municípios distintos. Em cada caso concreto, as vantagens e desvantagens de cada alternativa deverão ser avaliadas, para que a ação mais apropriada seja proposta.

 

Não obstante, muito melhor seria se não houvesse esse desencontro entre os estritos termos da LC 116/03 e a jurisprudência do STJ sobre a matéria. Essa questão, porém, poderá vir a ser solucionada pelo Supremo Tribunal Federal se e quando apreciar a matéria. Seria recomendável, porém, que fossem prestigiados os termos da LC 116/03, que acarreta maior segurança jurídica aos contribuintes, em vez de se manter a posição do STJ.

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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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Atualizado em: 18/10/2006 11:46

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