sábado, 10 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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A adesão à Medida Provisória 927/20 e a dispensa imotivada

O Princípio da proteção traz a importância de proteger o empregado, tendo como objetivo igualar as partes, na relação empregador x empregado visto que é notável o desequilíbrio de ordem econômica entre essas partes.

sexta-feira, 3 de abril de 2020

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Muito se fala sobre o estado de calamidade pública nesse momento em que nosso país está vivendo.

Decretos para fecharem as portas dos comércios que não são considerados essenciais, empregados em regime de teletrabalho, férias coletivas e tantas outras mudanças que foram trazidas no âmbito do direito do trabalho pela MP 927/20.

Mas como reagir nesse momento? Qual a melhor escolha na relação empregador e empregado para que não haja demissões e os empregadores não fechem por definitivo seus comércios e empresas? Ainda com a MP (trataremos assim a Medida Provisória supra citada), os empregadores poderão demitir seus empregados?

Para melhor entendimento, vamos primeiramente descrever de forma sucinta sobre o que é estado de calamidade pública.

Dicionário - CALAMIDADE, (do latim calamitate) ou catástrofe, significa desgraça pública, flagelo.

Em simples termos, define-se como estado de calamidade pública uma situação excepcional, provocada por infortúnio, que causam danos e prejuízos que acarrete o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido

Mediante a essas situações, o estado de calamidade pública pode ser decretado quando há comprometimento das funções do estado, ou seja, governadores e prefeitos podem decretar uma calamidade pública. Bastante gravosa essa situação não? Mas como os governantes devem e podem agir quando isso ocorre?

Reconhecida a situação de estado de calamidade pública, o Governo Federal determina as medidas de apoio que deverão ser tomadas e quanto será gasto nessas medidas.

A partir desse fato, o governo federal libera recursos e o estado pode parcelar dívidas e não precisa de licitações para adquirir produtos emergenciais, contudo, o estado de calamidade deve ser reconhecido pela União para que tenham acesso a esses recursos. Cumpre esclarecer que não há previsão constitucional para o estado de calamidade que está amparado pela lei 7.257/2010.

O estado de calamidade pública que nosso país se encontra, fora decretado após essa enfermidade epidêmica que vem se disseminando, o Covid-19 (coronavírus). Um vírus que tem se alastrado por todo país fazendo vitimas fatais. O fato do vírus se propagar por meio de contato tais como, aperto de mão, espirro, tosse, entre outros, traz respaldo as autoridades em decretar o estado de calamidade pública e designar o funcionamento somente dos serviços que consideram essenciais decretando o fechamento dos demais em sua localidade para não propagação do vírus e conservação da saúde pública.

Após todas essas medidas, como se comportariam as empresas e comércios considerados não essenciais para manterem seus empregados e se manterem?

O governo federal então criou a MP 927/20, objeto de alguns questionamentos desse artigo, a fim de resguardar os empregados e trazer opções emergenciais aos empregadores para que não haja demissões e garantir assim a integridade de todos nessa pandemia.

Muito tem se falado na discricionariedade do empregador em decidir de forma unilateral e quais medidas serão utilizadas para benefício da sua empresa.

De certo, a MP traz sim essa discricionariedade, porém vale ressaltar que no âmbito do direito do trabalho, o trabalhador é a parte mais frágil e independente das decisões tomadas de forma unilateral que MP os concede, os princípios que regem o direito do trabalho devem ser seguidos, trazendo a devida proteção aos empregados.

O Princípio da proteção traz a importância de proteger o empregado, tendo como objetivo igualar as partes, na relação empregador x empregado visto que é notável o desequilíbrio de ordem econômica entre essas partes.

Tal princípio visa paridade entre partes inseridas no processo para não haja vantagem de um sobre o outro, já que o empregado é subordinado, ou seja, cumpre as ordens do seu empregador no que se refere as normas trabalhistas e da empresa onde o mesmo labora.

Deste princípio processam-se três subprincípios, falaremos sobre cada um deles de forma individual.

A) In dúbio pro operario

B) Da aplicação da norma mais favorável

C) Da condição mais benéfica

- In dúbio pro operario

Esse princípio tem por objetivo a proteção da parte mais frágil na relação jurídica, no caso, o empregado, ou seja, na dúvida, a norma a ser aplicada deverá ser mais benéfica ao trabalhador, com atentamento para não estar em desacordo com o legislador.

- Da aplicação da norma mais favorável

De forma sucinta, tal principio visa que, havendo conflito entre duas ou mais normas vigentes aplicáveis a mesma situação jurídica, deve-se sempre proferir aquela que seja mais favorável ao empregado.

- Da condição mais benéfica

Compreende-se por clausula convencionada em negociação coletiva seja acordo ou convenção onde, quando findado a validade e sucedido outra que seja mais benéfica, garante ao empregado que lhe seja concedido a mais benéfica.

Elucidados os princípios, conclui-se que, mesmo com a discricionariedade do empregador mediante as medidas que podem ser tomadas disponíveis na MP, os empregados por serem partes mais frágeis, merecem nesse momento uma atenção no que tange aos resultados após os empregadores aderirem as disposições MP.

Nessa toada, vamos para a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) para tratar de alguns pontos específicos que tem causado muito furor entre empregador e empregado.

O artigo 139 trata de forma exclusiva as férias coletivas, vamos à sua leitura e como a MP a trata.

"Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho."

Grifei de forma proposital para que sejam verificadas exatamente as mudanças temporárias trazidas pela MP

MP 927/20

"Art. 11. Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas e deverá notificar o conjunto de empregados afetados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, não aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo decreto-lei  5.452, de 1943.

Art. 12. Ficam dispensadas a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional, de que trata o art. 139 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1943."

Notem que as principais modificações temporárias são, o prazo da notificação ao conjunto de empregados e a exclusão da comunicação ao sindicato e ao órgão competente.

Tal discricionariedade, tem trazido muitos prejuízos aos empregados que se encontram em situação de extrema vulnerabilidade, pois fica a critério do empregador qual melhor medida a ser tomada nesse estado de calamidade pública vivenciado.

É de certo que muitos empregadores de forma emergencial adotarão as medidas para se precaver financeiramente e resguardar sua saúde e de seus funcionários, todavia, ao final do cumprimento do acordo que fizerem com seus empregados, após adesão as medidas disponíveis na MP, é de extrema importância que os mesmo se atentem ao disposto no artigo 2º da MP que dispõe que, tal medida não traz única e exclusivamente seu bem estar físico e financeiro mais sim, a garantia da permanência do vínculo empregatício.

Em atenção as férias coletivas que muito vem sendo aderida pelos empregadores, mesmo de forma unilateral, pode ser tratado como um acordo coletivo, pois abrange uma coletividade de funcionários que serão atingidos por uma decisão unilateral que nesse momento, fora dispensada a participação sindical.

Nesse embate, trago o artigo 611-A da CLT

"Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, ..."

§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.

Não trago os devidos incisos e parágrafos, visto que não se trata de um rol exaustivo e sim exemplificativo pelo termo "entre outros" que dá margem de interpretação que poderá ser utilizado em outros casos que não estejam previstos no referido artigo.

Em questionamento, ao parágrafo 3º, que diz sobre cláusula que pactua redução de salário e jornada, volto a pontuar o termo "entre outros" e mais, cito o artigo 8º da CLT que prevê:

"Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."

Chegamos então, ao maior ponto de conflito. Visto que as férias coletivas, por exemplo, que não estão no rol do artigo 611-A, poderá ser aplicado o parágrafo 3º por analogia a proteção dos empregados? Os empregadores que aderirem aos dispositivos da MP, após o fim do estado de calamidade, poderão realizar dispensas imotivadas?

Ora, se as medidas impostas emergenciais foram dispostas para garantir a permanência dos empregados, o empregador podendo decidir de forma unilateral um acordo coletivo, deve-se trazer proteção ao empregado.

No momento atual, deve-se prezar pela vedação da dispensa imotivada para que não se caracterize grave atentado à dignidade humana.

Esse período de calamidade pública que estamos vivenciando é atípico e de certo assustador, mas afinal, o risco do negócio não seria do empregador?

A CLT é clara em seu artigo 2º que dispõe:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

É de certo que todo o descrito nesse artigo ainda é um enigma para o Direito do Trabalho e uma incógnita paira sobre os operadores do Direito que, somente terão a certeza se manterão os direitos e os princípios trabalhistas aos empregados, a partir das futuras ações que inevitavelmente serão ajuizadas e manifestamente o TST (Tribunal Superior do Trabalho), a partir das decisões, irá pacificar uma jurisprudência sobre os referidos assuntos.

Esse artigo trata-se da opinião da autora baseada em seus estudos e opiniões e visa contribuir para análise na atual conjuntura que estamos vivenciando.

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*Tatiane da Silva Corrêa é advogada trabalhista, cível e previdenciária.

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Atualizado em: 3/4/2020 08:48

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