sexta-feira, 5 de junho de 2020

ISSN 1983-392X

Os efeitos do covid-19 na cobertura do seguro de interrupção de negócios

Victor Augusto Benes Senhora e Daniela Benes Senhora Hirschfeld

Essa definitivamente não é uma pergunta fácil de se responder, já que as perdas relacionadas a Covid-19 ocorrem de várias formas

terça-feira, 7 de abril de 2020

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Governos e autoridades de saúde mundiais estão respondendo ao surto da doença viral que causa infecção respiratória, detectada inicialmente na China no final de 2019 e, depois, disseminada para mais de 1.000 localidades diferente ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Esse vírus foi nomeado como SARS-CoV-2, e a doença causada pelo mesmo foi intitulada como “doença de coronavírus 2019” (“Covid-19”).1

Informações sobre o novo vírus, sua proliferação e reais impactos nos negócios e comércio mundial dominam os noticiários, chamando a atenção dos gestores públicos e privados, além, obviamente, da sociedade em geral. Os impactos negativos da Covid-19 em praticamente todos os setores da economia são notórios. Mortes, licenças, atrasos, cortes, demissões, paralisações em pequenas, médias e grandes empresas mundo a fora, etc., levantam a importante questão de saber se os contratos de seguro oferecerão cobertura para perdas decorrentes da pandemia.

Essa definitivamente não é uma pergunta fácil de se responder, já que as perdas relacionadas a Covid-19 ocorrem de várias formas; os termos das apólices de seguro variam de seguradora para seguradora; cada produto possui sua particularidade; e assim por diante.

Segundo publicação da Insurance Law2, as modalidades de seguro que poderão ser afetadas pela Covid-19 são: saúde, eventos, crédito, responsabilidade civil, sobretudo do empregador, viagem, D&O (Directors and Officers), marítimo e, finalmente, property na garantia para lucros cessantes, também conhecida por interrupção dos negócios, sendo a última o recorte conferido a esse artigo.

No Brasil, em termos normativos, o seguro de lucros cessantes remonta o ano de 1963, quando o Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização (“DNSPC”) editou a portaria 17, e aprovou “modelos de Apólice e Proposta, bem como as Condições Gerais e Tarifa para o Seguro de Lucros Cessantes3. O normativo estabeleceu um padrão de garantia a ser observado pelas seguradoras e dispunha como coberto os “prejuízos resultantes da interrupção ou perturbação no giro de negócios do Segurado, causada pela ocorrência dos eventos cobertos, nos locais mencionados na apólice, desde que qualquer dos bens móveis ou imóveis nesses locais venha a ser danificado ou destruído em conseqüência dos mesmos eventos”. O pressuposto, portanto, para a cobertura, era o de que o segurado tivesse sofrido algum dano de ordem material à sua propriedade que desse ensejo a interrupção, mesmo que parcial, de sua atividade empresarial.

A portaria DNSPC 17/63, com algumas alterações, permaneceu em vigor por mais de 50 anos, até que em 2017 foi editada a Circular SUSEP 5604 e, por meio dela, foram revogados todos os normativos anteriores, estabelecendo-se um novo marco regulatório para o produto.

Referida circular, dentro de um conceito liberal, não mais estabeleceu como premissa a obrigação das seguradoras em seguir condições contratuais idênticas às editadas pelo órgão regulador, mas sim concedeu a elas a possibilidade de utilizarem a criatividade para estabelecer o produto. É o que se extrai do voto do Diretor da Susep, Carlos Alberto de Paula5, ao propor ao demais membros do Conselho Diretor os termos do referido normativo6:

1. Trata-se de processo contendo proposta de minuta de Circular que dispõe sobre as regras e os critérios para operação das coberturas do seguro de Lucros Cessantes e dá outras providências.

2. O seguro de Lucros Cessantes é, em geral, comercializado conjuntamente com os seguros compreensivos – Compreensivo Empresarial e Riscos Nomeados e Operacionais. Visam à cobertura da perda de lucro decorrente da paralisação total ou parcial das atividades do segurado, em função dos danos materiais sofridos em decorrência de um sinistro.

(...)

7. Com a revogação destes normativos, os planos padronizados utilizados pelas sociedades seguradoras, baseados em condições contratuais idênticas às constantes de normas aprovadas pela SUSEP ou pelo CNSP, serão encerrados, haja vista que, atualmente, há liberdade tarifária para os seguros não obrigatórios, não fazendo sentido serem comercializados produtos com base em normas totalmente defasadas sob este aspecto.

8. Para a elaboração da presente minuta, foram verificadas as principais coberturas oferecidas pelas seguradoras que operam com seguro de Lucros Cessantes. Cabe destacar que ao elencar tais coberturas, o normativo proposto não objetiva criar uma padronização do seguro de Lucros Cessantes. Pelo contrário, a intenção é permitir que as seguradoras estabeleçam seus próprios clausulados, diferente dos normativos atualmente em vigor que estabelecem condições contratuais padronizadas.

Abandonou-se a necessidade até então intransponível de ocorrência de um dano material, assim entendido como um dano tangível à propriedade do segurado, para fixar a cobertura de interrupção de negócios. O artigo 2º do anexo da Circular apenas estabeleceu que o “objetivo do seguro de Lucros Cessantes é garantir uma indenização pelos prejuízos resultantes da interrupção ou perturbação no movimento de negócios do segurado, causada pela ocorrência de eventos discriminados na apólice”.

No contexto supra, cabe ao segurador a livre iniciativa de definir o gatilho para constituir a cobertura securitária. A despeito dessa liberdade, as apólices de maneira geral ainda mantêm expressamente no clausulado o conceito de que a cobertura para interrupção de negócios (lucros cessantes) pressupõe a existência de um dano material.

Nessa perspectiva poder-se-ia chegar de pronto à conclusão de que a pandemia decorrente da Covid-19 não terá qualquer influência no gatilho disparador desse tipo de cobertura, pois ausente a ocorrência de um dano material, em que pese ser fato notório a paralisação de diversas empresas e negócios por conta desse histórico fato da humanidade.

Porém, esse entendimento, calcado na legítima e salutar prerrogativa do segurador predeterminar os riscos objeto do seguro, talvez não seja tão absoluto.

Eventual relativização da cobertura pode derivar da análise a ser conferida ao conceito de dano material estipulado contratualmente, sobretudo calcada numa interpretação sistemática do Código Civil, CDC e da Constituição Federal.

O conceito de dano material contido nas mais variadas condições gerais apresentadas ao mercado segurador nacional não é uníssono e, em algumas situações, pode ser visto e entendido como não claro e ambíguo e, nessa condição, é sabido desde POTHIER que “Na dúvida, deve a cláusula ser interpretada contra quem estipulou e a favor de quem se obriga7, tal como atualmente vem positivado nos artigos 423 do Código Civil8 e 47 do CDC9.

Essa é uma discussão que já começa a existir nos Estados Unidos, por exemplo. A partir de estudos científicos que demonstram que a Covid-19 se propaga pelo contato entre pessoas e superfícies contaminadas e,10, 11 e 12 embasado em precedentes judiciais que alargaram em outras ocasiões a definição de danos materiais para fins de cobertura securitária, foi proposta a primeira ação judicial, em março de 2020, no Estado da Louisiana. Segundo consta13, um restaurante pretende a declaração judicial de cobertura para interrupção de negócios em face do LLOYD’s, alegando, para tanto, que a Covid-19 está causando um dano físico nas propriedades públicas e privadas ao redor do mundo, uma vez que pode permanecer por dias sob a superfície de determinados materiais. Afirma que países como a China, Itália e França têm implementado operações de limpeza e dedetização dessas áreas, sugerindo a partir desse cenário que o estabelecimento segurado necessitará de intervenção neste mesmo sentido, de tal modo que seria potencialmente mal-intencionada qualquer tentativa da seguradora em negar o pagamento da indenização, sob a alegação de que inexistente a ocorrência de dano material.14

Citada ação judicial pauta-se, ainda, no fato de que a apólice All Risks15 contratada pelo segurado não prevê exclusão para sinistros decorrentes de pandemia. Por fim, como precedente legal16, citou entendimento emanado pela Corte de Apelação daquele Estado, que no ano de 2011 ao analisar a demanda Widder v. Louisiana Citizen Prop. Ins. Corp. envolvendo a contaminação de uma residência por chumbo, acabou por concluir que a existência desse elemento químico na propriedade tornava a mesma inutilizável e inabitável, sendo este um dano material (físico à coisa) para fins de oferecimento da cobertura do seguro. Além disso, no entender daqueles julgadores, em havendo dúvida ou ambiguidade quanto aos termos do contrato, este dever ser resolvido em favor do segurado e contra a seguradora.17

Em linha com este entendimento do Estado da Louisiana cita-se, também, dois casos do Estado de New Jersey dos anos de 200918 e 201419, os quais indicam que o requerimento para configuração dos danos materiais nas apólices property podem ser interpretados de maneira ampla o suficiente para abarcar a crise ocasionada pela Covid-19.20

Por outro lado, as Cortes de Michigan e Ohio, possuem interpretação mais restritiva sobre o tema, exigindo o efetivo dano à coisa para reconhecer a cobertura securitária21, o que, nesse contexto, não abrangeria a questão relacionada a Covid-19. Como argumento adicional, os operadores de seguro nos Estados Unidos, têm defendido que medidas preventivas como lockout, suspensão de viagens e fechamento de locais de grande circulação como restaurantes, shopping centers e bares estão relacionadas à proteção das pessoas, e não a danos físicos à propriedade em si.22

O tema é tão sensível no cenário norte-americano, que no Poder Legislativo do Estado de New Jersey, por exemplo, no último dia 16 de março de 2020, foi apresentado projeto de lei visando obrigar as seguradoras a pagar as indenizações na garantia de interrupção de negócios, ainda que tenha sido pactuada cláusula de exclusão de cobertura em caso de contaminação por vírus, como é o caso da Covid-19.23 O projeto prevê, inclusive, a aplicação retroativa da lei.24

No Estado de Massachusetts também foi proposto projeto de lei similar, de autoria do senador James B. Eldridge e aplicável aos hotéis, restaurantes e outros negócios com 150 ou menos empregados.25 e 26

Em linhas gerais, o presente artigo não pretende esgotar a matéria, muito menos a discussão de quais seriam ou não os gatilhos para concessão da garantia por interrupção de negócios. O objetivo é levar à reflexão da questão, pois, ao contrário do que alguns podem pensar, o tema não se apresenta tranquilo como se imagina. Diante da grave situação financeira que assolará o mundo, muitos segurados certamente solicitarão a cobertura, e diante das negativas que vierem a ocorrer, a tendência será a Judicialização, de tal modo que caberá ao judiciário a palavra final.

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1 Clique aqui acessado em 27.03.20

5 Cabe aqui um destaque para assinalar que a Circular foi submetida à Consulta Pública e contou com a preciosa contribuição da Seção Brasileira da Associação Internacional de Direito do Seguro – AIDA BRASIL, como fez questão de destacar o referido Diretor da Susep em seu voto.

7 “Regras da Interpretação de Contratos de Mr. Pothier” (1769) in Revista de Direito Civil, vol. 12. e igualmente citado por Sergio Carlos COVELLO, Contratos bancários, 3 ed., Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1.999

8 Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

9 Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

10 Clique aqui. No mesmo sentido Clique aqui (last visited March 10, 2020).

11 A Universidade da Califórnia em São Francisco também concluiu que o principal modo de transmissão são as gotículas respiratórias, mas o contato próximo com uma pessoa infectada - como apertar as mãos ou tocar em uma maçaneta, mesa ou outras superfícies tocadas por uma pessoa infectada, também podem transmitir o vírus. Clique aqui. 

12 Além disso, o jornal New York Times publicou artigo com a informação de que através de um estudo de outros coronavírus, descobriu-se que esses vírus podem permanecer em superfícies de metal, vidro e plástico por vários dias. Clique aqui

13 A petição inicial pode ser encontrada em Clique aqui

14 Cajun Conti LLC e outros x LLOYD’s London, Civil District Court for the parish of New Orleans, State of Louisiana,  20-02558.

15 Por via de regra, as coberturas para interrupção de negócios são contratadas de forma acessória nos seguros patrimoniais.  Por sua vez, os seguros patrimoniais podem ser contratados como “riscos nomeados” ou “riscos operacionais”. No primeiro há clara identificação dos riscos, possibilitando a enumeração das garantias contratadas. Já no segundo, diante da impossibilidade da identificação enumerada do risco, apresenta-se a estrutura conhecida como All-Risks, ou seja, garante-se a cobertura para todos os riscos, com exceção daqueles expressamente excluídos. Em ambos contratos, há a possibilidade da contratação da cobertura para “Interrupção de Negócios.”

16 Nos sistemas jurídicos da Common Law um precedente significa um princípio ou regra estabelecido em um caso jurídico anterior que é vinculativo para o Tribunal que o emitiu, ou persuasivo para outros Tribunais ao decidir casos subsequentes com questões ou fatos semelhantes. O princípio geral da Common Law é de que casos semelhantes devem ser decididos de modo a obter resultados semelhantes e previsíveis, e a aplicação do precedente é o mecanismo pelo qual esse objetivo é atingido. O Black's Law Dictionary define "precedente" como uma "regra de direito estabelecida pela primeira vez por um tribunal para um tipo específico de caso e, posteriormente, referida na decisão de casos semelhantes". Black’s Law Dictionary, 6th Ed., p. 814

17 Widder v. Louisiana Citizens Prop. Ins. Corp., 2011-0196 (La. App. 4 Cir. 8.10.11)

18 Wakefern v. Liberty Mut. Fire Ins. Co., 2009 N.J. LEXIS 851 (N.J., July 16, 2009) – Trata-se de um sinistro envolvendo um apagão de energia ocorrido em 2003. O autor, um grupo cooperativo de supermercados de propriedade de varejistas, adquiriu cobertura de seguro para danos causados ??por interrupção da energia elétrica. A apólice previa que a cobertura somente seria devida se a interrupção dos negócios se desse em razão da ocorrência de danos físicos. A ré, Liberty Mutual, negou o pagamento da indenização sob o argumento de que o apagão não foi ocasionado por danos físicos na rede, mas da desenergização das linhas de transmissão pela operação adequada dos dispositivos de proteção. O tribunal de New Jersey, ao apreciar a apelação interposta pelo autor, reconheceu que da análise dos relatórios técnicos certamente verifica-se que o sistema não foi fisicamente danificado, mas que do ponto de vista dos consumidores, o sistema certamente sofreu danos físicos, já que incapaz de fornecer eletricidade. O tribunal sustentou que o termo "dano físico" inserido na apólice era ambíguo e, diante disso, deveria ser interpretado em favor do segurado e considerando suas expectativas ao contratar a apólice.

19 Gregory Packaging, Inc. v. Travelers Property Casualty Co. of America,Civ. No. 2:12-CV-04418 (WHW) (CLW), 2014 U.S. Dist. Lexis 165232 (D.N.J. Nov. 25, 2014), citando diretamente o caso Wakefern – Em apertada síntese, trata-se de demanda onde o segurado pretende o recebimento de indenização securitária, diante de um sinistro ocorrido em suas instalações. Afirma que contratou com a seguradora ré seguro na modalidade property o qual previa, dentro outras garantias, o pagamento da interrupção dos negócios do segurado resultante de danos cobertos, dentre os quais danos físicos diretos a propriedade. Consta dos fatos que o segurado, para dar início as suas atividades, procedeu na instalação de um equipamento de refrigeração. Durante o processo inicial da máquina, a mesma começou a liberar/vazar amônia dentro das instalações segurada. A amônia além de ter causado queimaduras severas em um dos funcionários do segurado, foi motivo para que a propriedade fosse completamente evacuada. Uma empresa especializada foi contratada para efetuar a limpeza do local. Na visão do segurado o vazamento da amônia causou, ainda que temporariamente, a perda material da propriedade. A Corte de Apelação acatou o entendimento defendido pelo segurado, sob o fundamento de que para a Lei de New Jersey, as apólices de seguro devem ser interpretadas de acordo simplesmente com sua linguagem, e seus comuns significados das palavras. Contudo, quando os significados são ambíguos, esta ambiguidade deve ser interpretada em favor do segurado. No caso em questão, não há disputa sobre o fato de que a amônia fisicamente transformou o ar dentro das instalações seguradas, tornando-a inapropriada para ocupação até que o processo de limpeza fosse feito. Assim, porque a amônia fisicamente alterou as instalações seguradas e a deixou inapropriada para o uso, configurado o dano físico direto.

20 Artigo: NJ. Cos. May Have Insurance Coverage For Covid-19 Losses, 20.03.20, LexisNexis

21 Universal Image Productions, Inc. v. Chubb Corp., 703 F.Supp.2d 705, 710 (E.D. Mich. 2010) – sustentou-se que 

apesar do mofo e bactérias permearem o chão da propriedade da segurada, o segurado não cumprir com seu ônus em demonstrar que sofreu dano estrutural ou outro dano tangível à propriedade.

Mastellone v. Relâmpago Rod Mut. Ins. Co., 175 Ohio App.3d 23, 41 (Oh. Ct. App. 2008) – sustentou-se que coloração do mofo no revestimento exterior de madeira da propriedade era apenas temporário e poderia ser limpo usando uma solução de água sanitária e fosfato trissódico. Concluiu-se que a presença de mofo não alterou ou afetou a integridade estrutural do revestimento.

23 Clique aqui 

24 O Projeto de Lei A-3844 estabelece, dentre outras proposições que “Não obstante as disposições de qualquer outra lei, regra ou regulamento em contrário, toda apólice de seguro contra perda ou dano à propriedade, que inclui a perda de uso e ocupação e interrupção de negócios em vigor no Estado e na data efetiva deste ato, deve ser interpretado como incluindo entre os perigos cobertos pela apólice, cobertura para interrupção de negócios devido a transmissão global de vírus ou pandemia... sobre o pandemia de doença de coronavírus 2019.”

Versão em inglês: “Notwithstanding the provisions of any other law, rule or regulation to the contrary, every policy of insurance insuring against loss or damage to property, which includes the loss of use and occupancy and business interruption in force in this State on the effective date of this act, shall be construed to include among the covered perils under that policy, coverage for business interruption due to global virus transmission or pandemic... concerning the coronavirus disease 2019 pandemic.”

25 Clique aqui 

26 Citados projetos, por óbvio, foram concebidos dentro de suas respectivas realidades, as quais não serão aqui objeto de análise mais profunda, já que mencionados a título tão somente exemplificativos. 

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*Victor Augusto Benes Senhora é sócio do escritório J. Armando Batista e Benes Advogados

*Daniela Benes Senhora Hirschfeld, é sócia do escritório J. Armando Batista e Benes Advogados

 

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