HC Coletivo como ferramenta igualitária de acesso à Justiça

O momento é de (des)encarceramento em massa

O medo se faz sentir a cada novo dia. Estamos vivendo um tempo de incertezas e de muita reflexão. Para os que militam na área criminal, seja em que posição for, transborda um sentimento de urgência e preocupação com aqueles que se encontram privados de sua liberdade.

Se já é difícil cumprir o isolamento social no conforto de casa, imagine a angústia daqueles que vivem confinados em celas superlotadas, com pouco ou nenhum acesso a assistência médica. Igualmente aflitiva é a dor das famílias que estão agora ainda mais distantes de seus entes queridos, não podendo realizar a visita semanal ou mesmo entregar o "jumbo".

A pandemia do covid-19 exige soluções ousadas e inovadoras, que nos obrigam a deixar a zona de conforto em que vivemos anestesiados diante das agruras enfrentadas por uma enorme parcela de brasileiros.

Nesse contexto, o habeas corpus coletivo emerge como uma ferramenta eficaz para fazer frente aos riscos candentes que hoje pairam sobre a população carcerária, e também sobre os servidores que trabalham nas prisões.

Do ponto de vista processual, a viabilidade do remédio heroico para fazer cessar, a um só tempo, constrangimento ilegal infligido sobre uma multiplicidade de pessoas que se assemelham de forma objetiva já foi reconhecida anteriormente.

Em 2018, tive a honra de participar do julgamento do HC 143.641 perante a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, também conhecido como "HC das Mães", representando o Instituto de Defesa ao Direito de Defesa (IDDD). Nos meus 26 anos de advocacia criminal não me lembro de ter ouvido em outra oportunidade votos tão emocionados dos eminentes ministros da nossa mais alta corte, e nem por isso menos técnicos.

Guiada pelo magnífico voto condutor do ministro Lewandowski, a Segunda Turma reconheceu a adequação da via do mandamus coletivo para fazer frente à ilegal privação da liberdade a que "todas as mulheres na condição de lactantes ou responsáveis por crianças com até 12 anos ou portadoras de alguma limitação física" estavam submetidas.

Cada um dos ministros trouxe uma perspectiva diversa e igualmente relevante para o posicionamento favorável, mesclando a inigualável cultura jurídica do ministro Celso a dados recentes da realidade brasileira apresentados pelo hoje presidente da Suprema Corte.

Destacou o relator que o habeas corpus, na forma como impetrado, em sua dimensão coletiva, consubstanciava a única solução viável para garantir efetivo acesso à Justiça aos grupos sociais mais vulneráveis, sendo conveniente, inclusive por razões de política judiciária, disponibilizar-se um remédio expedito e efetivo para a proteção dos segmentos por eles atingidos.

Foi um julgamento memorável, inesquecível.

Mas o HC das Mães Livres não foi o primeiro writ coletivo a ser concedido por um Tribunal Superior, nem o último. O Superior Tribunal de Justiça, já em 2010, utilizou o instrumento coletivo para soltar "tantos quantos - homens e mulheres - estejam presos nas mesmas condições" no emblemático caso das prisões em contêiner (HC 142.513/ES, relator ministro Nilson Naves).

De lá para cá as Defensorias Públicas vêm trabalhando incansavelmente para modificar a lastimável realidade carcerária, e ao mesmo tempo democratizar o acesso à justiça para seus assistidos, pela via do habeas corpus coletivo. E vêm encontrando êxito.

Por exemplo, ao decidir monocraticamente o HC 118.536/SP, determinando que o STJ examinasse o mérito do mandamus coletivo a ele submetido, o ministro Toffoli invocou o histórico julgamento do HC 143.641 e cravou: A meu ver, o cabimento do habeas corpus coletivo para discutir direitos individuais homogêneos inquestionavelmente desborda em tratamento mais isonômico na entrega da prestação jurisdicional.

Pois bem.

O Conselho Nacional de Justiça se antecipou ao caos gerado pelo covid-19 e editou a recomendação 62, estabelecendo diretrizes claras e razoáveis para que os juízes de conhecimento, ou de execução, substituíssem prisões em regime fechado e semi-aberto por medidas menos gravosas, priorizando gestantes, lactantes, mães ou responsáveis por criança de até doze anos, assim como presos idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem nos grupos de risco.

Recomendou, ainda, a reavaliação das prisões provisórias, nos exatos termos da nova redação do art. 316, do Código de Processo Penal, não só com foco nos grupos de risco, mas também sugerindo a substituição da medida extrema para pessoas presas em unidades prisionais com ocupação superior à capacidade e que não disponham de equipe de saúde lotada na própria unidade - ou seja, praticamente TODOS os estabelecimentos penais brasileiros.

Orientou, por fim, a revogação ou substituição por medidas alternativas das prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.

A medida mereceu o elogio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que adotou-a como exemplo a ser replicado mundo afora.

Diante do risco iminente de um espiral de contaminação por coronavírus no ambiente insalubre dos nossos cárceres mais de uma ordem de habeas corpus foi concedida, com estrito rigor processual e de forma capaz de abarcar a um só tempo situações análogas que demorariam a chegar aos tribunais superiores uma por uma.

Segundo informa o portal do CNJ, alguns magistrados e tribunais, ao redor do país, vêm determinando medidas corajosas e de amplo alcance como forma de minimizar os riscos de contágio entre presos e entre funcionários. No âmbito dos Tribunais Superiores merecem especial destaque as liminares em habeas corpus coletivo deferidas recentemente por ministros do STJ.

Em 26 de março passado, acatando pedido da Defensoria Pública da União, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino determinou que todos os presos do território nacional custodiados por não pagamento de pensão alimentícia passassem ao regime domiciliar (HC 568.021/CE).

No dia seguinte, foi a vez do ministro Sebastião Reis Júnior deferir liminar em writ coletivo impetrado pela Defensoria do Espírito Santo determinando a soltura dos presos que tiveram sua liberdade condicionada ao pagamento de fiança (HC 568.693/ES). Na sequência, em decisão magistral que aquilatou que o risco de contágio pela pandemia do coronavírus (covid-19) é semelhante em todo o País, assim como o é o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros, estendeu sua decisão para todo o território brasileiro.

Mas o ritmo é lento.

A implementação das recomendações editadas pelo Conselho Nacional de Justiça não será capaz de conter o alastramento do vírus nos presídios se depender de análises individuais, a conta gotas.

Infelizmente, algumas importantes medidas de litígio estratégico adotadas perante a Suprema Corte não encontraram eco até o presente momento¹.

O Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CDHU), por exemplo, manejou pedido incidental no próprio HC das Mães - do qual foi idealizador e impetrante - buscando ampliar seu escopo. O ministro Lewandowski negou a liminar mas determinou aos órgãos da administração penitenciária de Norte a Sul que informassem, no prazo de 48 horas, quais as medidas concretas que estavam adotando para controlar o efeito deletério do coronavírus em seus respectivos Estados.

As respostas não vieram no prazo estipulado, nem de forma homogênea, mas servem para delinear um retrato global da situação carcerária no Brasil que permita ao Supremo pensar em soluções para o curto prazo, compatíveis com a urgência que a situação requer.

Diante desse cenário, fica claro que as demandas coletivas podem e devem ser utilizadas como um importante mecanismo do Poder Judiciário para conter injustiças ou solucionar situações emergenciais no sistema penal, com eficácia em todo território nacional.

É certo que muitas imperfeições ainda podem ser apontadas na utilização dessa inovadora ferramenta de consecução de Justiça, em especial a recalcitrância em efetivar a identificação e soltura dos presos beneficiados. Mas, como diz o ditado, a pressa é inimiga da perfeição, e diante da escalada de mortes a verdade é que não temos tempo a perder.

Nesse sentido faz-se necessário avançar um passo a mais na lógica da recomendação 62. Preenchidas as condições objetivas, a prisão deve ser prontamente revogada ou substituída, sem necessidade de verdadeiro "retrabalho" para o cumprimento de liminares deferidas.

Os próximos 15 dias podem ser vitais para o controle da disseminação do vírus. Depois, de nada adiantará chorar sobre o leite derramado.

Assim, uma maneira de garantir a eficácia das recomendações do CNJ, como decidido no Rio de Janeiro em relação aos presos com mais de 60 anos, é fixar prazos para o reexame das prisões cautelares e dos processos de execução (HC 568.752/RJ, relator ministro Néfi Cordeiro). Superado o prazo fixado, a medida determinada no habeas corpus coletivo deve ser implementada em favor do desencarceramento.

Uma outra forma de individualizar hipóteses que fogem à regra coletiva, sem prejudicar um sem número de pessoas que apresentam situações idênticas, seria encarregar o bem aparelhado Ministério Público da tarefa de apontar quais os casos, e porquê, deveriam ser excluídos das diretrizes lançadas pelo CNJ e implementadas nas decisões coletivas.

Afinal, no cenário atual de quarentena, em que os Fóruns estão fechados, as audiências e prazos suspensos, a tarefa de pleitear caso a caso a adoção da recomendação 62 torna-se hercúlea não só para a defesa como também para os membros do Ministério Público, magistrados e serventuários, que estão lidando com as dificuldades impostas pelo isolamento social - necessário e vital - no plano pessoal e profissional.

É preciso reconhecer que a análise caso a caso se mostra inviável, no tempo e no espaço, em se tratando de uma pandemia devastadora. A solução coletiva se faz de rigor inclusive para impedir que se prestigie aqueles com maior acesso à Justiça em detrimento dos réus pobres, que são a maioria, e merecem ser tratados de forma isonômica pelo Estado.

Os tempos reclamam ousadia, coragem, e planejamento para um futuro melhor e mais solidário. Se é verdade que nada será como antes, talvez o enfrentamento à alastramento do covid-19 no sistema penitenciário possa proporcionar à sociedade brasileira um ponto de ruptura com a remansosa crítica de que prendemos muitos, e prendemos mal.

O habeas corpus coletivo certamente representa ferramenta igualitária que deve ganhar força para que, superada essa crise, não voltemos ao status quo ante, e possamos abandonar de vez o Estado de Coisas Inconstitucional em que se encontra nosso sistema prisional.

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1 Antes mesmo da edição da recomendação 62, o IDDD formulou pedido incidental nos autos da ADPF 347/15 buscando assegurar a adoção imediata de medidas capazes de proteger grupos de maior vulnerabilidade, e ao mesmo tempo reduzir a superlotação carcerária. A decisão favorável do relator, ministro Marco Aurélio, endossada pelo ministro Gilmar Mendes, não foi referendada pelo Pleno. No último dia 28, outro pleito foi formulado na mesma ação direta, agora em iniciativa conjunta das Defensorias Públicas do Rio e de São Paulo, do IBCCRIM, e do Conectas, e ainda pende de apreciação.

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*Dora Cavalcanti é advogada criminalista sócia do escritório Cavalcanti, Sion e Salles Advogados.