Quando a tipicidade não é suficiente para entregar a justiça na maior medida do possível e em tempo razoável, num mundo em constante transformação

1.  Introdução

Atualmente, no Brasil de 2020, ainda não se perdeu o hábito de se responder a casos polêmicos a partir da construção de tipos legais, via processo legislativo. Basta um caso ganhar repercussão geral midiática e não guardar conformidade lógica e silogística com um texto de lei, a ele amoldável confortavelmente, que a sociedade em geral não raramente sentencia que uma nova lei deve ser feita para conformar o referido caso. Não raramente, temos leis popularmente conhecidas por intermédio de nomes e sobrenomes dos envolvidos nos casos concretos. Tudo é feito como se a mera edição de uma lei tivesse condições de solucionar imediatamente os problemas que se apresentam na sociedade.

Algumas perguntas relativas a essa dinâmica são importantes: todo esse esforço legislativo se justifica a partir de um caso? Outros casos um pouco diferentes dependeriam de outras leis e assim por diante, num verdadeiro ciclo legislativo digno do castigo imposto a Sísifo? A lei seria capaz de dar a rápida e justa resposta à sociedade? E os casos que não ganham repercussão pela mídia? Quais seriam os seus tratamentos? E se o contrário fosse feito? E se os casos concretos numa dinâmica dialética pudessem se conformar ao ordenamento jurídico posto? Como poderia ser feito esse processo de conformação ao ordenamento jurídico?

Pretende-se, a partir desse breve ensaio, expor algumas alternativas ao processo de criação de tipos legais em larga escala, o que poderia se concretizar pela intermediação entre a lógica do discurso razoável e a dialética, com respeito ao ordenamento jurídico geral. Para tanto serão trilhados os caminhos já desbravados por Theodor Viehweg (Tópica) e Chaim Perelman (lógica jurídica ou lógica do razoável).

2.  A Tópica de Theodor Viehweg

A Tópica, de Theodor Viehweg (2008), é um modo de pensar o direito criado a partir da concepção dialética de Aristóteles, lastreada no discurso, que foi repassada aos romanos por Cícero e resgatada por Vico na Idade Moderna. A partir desse pensamento, Viehweg (2008) tenta dar uma primeira resposta contrária ao positivismo (MARTINS, 2012, p. 67).

Viehweg pondera que Aristóteles insere a Tópica no campo da dialética em contraposição ao gênero apodítico. A dialética se constrói a partir de opiniões opostas, enquanto que a o gênero apodítico estaria legitimado por uma suposta verdade. Aristóteles privilegia o campo da dialética, a partir da qual se pode construir um consenso. Ainda para Aristóteles, os topoi seriam pontos de vista respeitáveis, utilizados pelos que aceitam e pelos que não aceitam determinado comportamento, implementando um processo dialético que poderia conduzir a algo próximo à verdade (VIEHWEG, 2008, p. 21/26).

Cícero cita a Tópica de Aristóteles e a divulga. A divulgação ocorre por meio de seu livro De Inventione, por intermédio do qual agrupou os topoi em científicos e outros gerais, ou não técnicos, que serviriam para qualquer tipo de problema. A Tópica de Cícero foi mais influente historicamente, escrita 300 anos depois do escrito aristotélico. Cícero privilegia a criação de um catálogo de topoi. Aristóteles privilegia os fundamentos: a dialética. Para o filósofo, a análise do problema induz a soluções que gravitam ao redor dele. Enquanto Cícero privilegia o resultado: o topoi (VIEHWEG, 2008, p. 26/30).

A Tópica seria uma técnica de pensamento orientada para o problema, aporética (dúvida), segundo o autor, conforme teria assinalado Aristóteles. O problema constitui o centro da órbita em que giram os raciocínios, servindo-lhes de atração e guia. Referido método ou forma de pensar o direito insere o problema como núcleo da discussão em torno do qual gravitariam as premissas para soluções possíveis. A Tópica caracteriza um nítido contraponto ao modelo lógico-subsuntivo, silogístico, originado nas bases cartesianas, em que a solução de um caso seria deduzida a partir de um dogma, que poderia ser a lei. O pensamento tópico objetiva a melhor interpretação ou decisão tomando como ponto de partida o problema, a partir do qual seriam considerados topoi, ou opiniões comuns, notoriamente respeitáveis, que ensejariam a sua solução, por meio de um consenso (VIEHWEG, 2008, p. 40).

A disputa de pontos de vista, que enseja um consenso, torna este consenso premissa para outros raciocínios de ordem dialética. Neste caso, a nossa jurisprudência seria uma importante premissa a ser respeitada pela Tópica. O papel da Tópica, é conceder maior importância à concretização do direito e à solução do problema, com respeito e observância a valores, em detrimento de pretenso sistema de dogmas impostos, estáticos. A Tópica permite ao jurista construir o direito de uma maneira responsável, em busca do justo, com base na prudência.

Vislumbra-se, na Tópica, as seguintes bases de pensamento que se opunham ao positivismo, que serve como base para a criação de tipos legais: a) pensamento indutivo, que parte do problema; b) busca de uma solução justa, lastreada no consenso; c) observância de valores, que compunham os topoi relativos ao caso.

3.  A lógica jurídica ou lógica da argumentação, conforme Chaïm Perelman

Ultrapassando os limites da lógica clássica surge a lógica do razoável, que não se limita à retórica clássica, mas se interessará pelo diálogo socrático, pela dialética, pela tópica, ou seja, todo campo da argumentação, complementar à inferência, característico à lógica clássica (PERELMAN, 2004, p. 152).

Para o mesmo autor, como as decisões jurídicas devem ser aceitáveis e motivadas, o recurso às técnicas argumentativas se torna indispensável. É impossível identificar direito positivo como pura e simplesmente os textos de lei, principalmente porque o costume e a jurisprudência influem sobre o que é considerado direito (PERELMAN, 2004, p.187).

Os textos de lei devem ser interpretados, de forma a fazer prevalecer o que é direito levando em consideração as variáveis do caso concreto, o que é equitativo, razoável e aceitável, aproximando os textos de lei ao que se entende por realidade. Quando, por razões de bom senso, equidade e interesse geral uma única situação deve prevalecer, é ela também que deve se impor em termos de direito, ainda que seja necessário se recorrer a uma argumentação complexa para demonstrar sua conformidade com as normas em vigor. O Estado Democrático de Direito pressupõe respeito à lei - não estrito - e ao devido processo legal. A decisão judicial deve conciliar valores e leis, a partir de uma argumentação que possa fundamentar esta decisão. Não basta que a decisão seja equitativa e aceitável, mas também deve estar de acordo com o direito em vigor (PERELMAN, 2004, p. 183/185).

A paz judicial não se alcança por meio de argumentações fictícias, mas sim por meio de uma argumentação jurídica sólida e motivada. Esta é a função precípua dos tribunais superiores ou das cortes de cassação. A argumentação, desta forma, ocupa um papel de destaque na atuação do advogado, que deve conformá-la ao auditório destinatário: uma corte de cassação ou um tribunal do júri (PERELMAN, 2004, p.191).

É necessária uma maior carga argumentativa para lastrear o processo de alteração jurisprudencial; enquanto que para mantê-lo necessário somente fazer referência à jurisprudência pacificada até o momento. Ao sentenciar o juiz não pode seguir uma opinião estritamente pessoal, mas deve respeitar a tradição como fator de estabilidade do direito, o que demonstrará uma decisão com caráter intersubjetivo. A motivação da decisão guarda relação direta com a sua não arbitrariedade. A interpretação do direito, por exigir aceitação e razoabilidade não pode ser reduzida ao procedimento lógico silogístico, como na lógica clássica, que amolda fatos aos tipos jurídicos, simplesmente (PERELMAN, 2004, p. 222-223).

A construção do que é direito levará em consideração: a) não a verdade, mas soluções razoáveis e equitativas; b) o respeito à legislação vigente; c) a jurisprudência orientada pela doutrina; d) enfim, um método não arbitrário, como um médico que segue alguns procedimentos notórios à ciência médica para fazer uma cirurgia, isso em detrimento de suas próprias crenças. Neste sentido, a construção do que é direito envolve uma dupla exigência: a) sistemática, consistente na elaboração de uma ordem jurídica coerente; b) pragmática, já que busca decisões aceitáveis pelo meio e, portanto, razoáveis. Envolve um conceito de adesão e não de verdade. A interpretação do direito e as decisões judiciais devem satisfazer três auditórios distintos: as partes; os profissionais do direito; a opinião pública. Não é possível um direito que considere simplesmente a realidade formal e desconsidere o contexto ou a realidade social, noção nitidamente crítica ao positivismo e ao simples conceito de adequação de fatos a um tipo jurídico. Uma lógica jurídica difere da lógica formal, já que aquela se baseia na aceitação das premissas pelo auditório, enquanto esta última impõe axiomas ou verdades, das quais a solução deve ser extraída, com a conformação dos fatos a essa verdade, num processo de subsunção (PERELMAN, 2004, 236/238).

4.  Conclusão

O que se propõe a partir da metodologia Tópica (VIEHWEG, 2008) é focar a atenção no problema e, a partir dele, considerar pontos de vista respeitáveis e contrários a respeito do mesmo tema para, ao final, chegar a uma conclusão lastreada no consenso. Ao raciocínio tópico faltam: a) os limites da lei; b) uma carga argumentativa maior (não que ela não exista no processo), necessária a justificar o processo de interpretação jurídica, o que, entende-se, aqui, pode ser alcançado com o auxílio da lógica do discurso, nova retórica ou lógica jurídica, desenvolvida por PERELMAN (2004).

A partir da combinação da lógica jurídica (ou do discurso) e da Tópica, a interpretação do direito se mantém no campo semântico da lei, em obediência ao Estado Democrático de Direito, com a flexibilidade necessária para dar uma resposta aos casos concretos que não se amoldem perfeitamente ao tipo legal, ao modo lógico e silogístico.

Esse procedimento leva ainda em consideração uma carga argumentativa forte, iniciada a partir do problema, considerando teses respeitáveis e opostas, que podem se basear na jurisprudência e na doutrina, criando uma linguagem aceita na maior medida do possível pelas partes, pela opinião pública e pelos profissionais do direito envolvidos.

A interpretação do direito ou uma decisão que siga essa metodologia de interpretação é robusta o suficiente para servir de precedente ou base para decisões parecidas, que devem ser submetidas a um procedimento equivalente para sua conformação ao caso concreto, numa cadeia contínua para tantos quantos forem os casos que demandem esse tipo de técnica.

Nesse breve ensaio não se defende a simples troca da atividade legislativa pelo processo de criação do direito pelo Judiciário. Principalmente nos casos em que a Constituição Federal obriga a criação de tipos legais que, se descumpridos, ensejam uma sanção, como nos casos da tipificação de crimes ou de cobrança de tributos, por exemplo. O que se chama atenção e se submete à crítica é o fato de que a produção legislativa atual é uma superprodução legislativa, que inclusive gera leis contraditórias. Há um excesso de leis e, antes de se criar mais tipos legais, temos que eliminar as lacunas relativas ao critério segundo o qual o caso deve ser resolvido (BOBBIO, 1995, p. 137/138).

Exemplos de como uma técnica parecida à descrita nesse ensaio foi utilizada com sucesso nos Tribunais Superiores são as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade do casamento homoafetivo (ADPF 132 e ADI 4277, Rel. Min. Carlos Ayres Britto) e a incompatibilidade entre a Lei de Imprensa do regime militar e a Constituição de 1988 (ADPF 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto).

Não fosse pela decisão favorável ao casamento homoafetivo, o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo seria ainda regulado como uma sociedade de fato, ou seja, algo próximo à situação de quem possui uma barraca para vendas de produtos na praia ou na feira, o que seria totalmente absurdo, já que a permanência nesse estado colocava essas pessoas à margem do ordenamento jurídico pátrio, simplesmente porque decidiram depositar o seu afeto numa pessoa do mesmo sexo.

E essa cruel omissão, que manteve milhões de pessoas afastadas da salvaguarda do ordenamento jurídico pátrio, pode ter se perpetrado por vários motivos, mas dentre eles se encontra um determinante: a falta de vontade política para produção de uma norma que regulava o assunto, principalmente desencadeada pelo medo da impopularidade com que sofreriam os que tivessem que assumir uma posição contra ou a favor da união homoafetiva.

O mesmo se pode dizer em relação à Lei de Imprensa. O Supremo Tribunal Federal considerou que a lei 5.250/67, criada para regular a liberdade de manifestação do pensamento e da informação é incompatível com os princípios da Constituição Federal, ou seja, não pode coexistir com os princípios de liberdade de expressão e de liberdade de imprensa, positivados constitucionalmente.

No caso da Lei de Imprensa não foi diferente. Todos tinham a consciência da incompatibilidade de uma lei criada para controlar a informação na ditadura militar com os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, principalmente a liberdade de expressão e liberdade de imprensa, mas talvez não era interessante revogar a lei expressamente, já que, em algum momento, ela poderia ser útil para que os próprios criadores das leis - leia-se aqui os membros do legislativo e os donos do poder econômico, que se apoderaram do poder político - calassem a imprensa.

As duas importantíssimas decisões para sociedade, que certamente foram históricas também para o Supremo Tribunal Federal, não são decisões que se limitaram a defender o conteúdo estrito da Constituição Federal, mas utilizaram da lógica jurídica, da dialética e de uma carga argumentativa expressiva, com respeito aos valores positivados como princípios - normas - na Constituição Federal para dar soluções a problemas graves, enfrentados por grupos de pessoas que não são a maioria no jogo democrático e que, ao mesmo tempo, foram negligenciados pelo Legislativo.

E a ideia desse ensaio é deslocar o foco da resolução dos casos, baseada na busca pela completude do ordenamento jurídico por intermédio da produção legislativa, para a solução orientada pelo critério utilizado para resolução do problema, baseada na dialética, resposta que pode ser obtida mais rapidamente e numa medida ainda mais justa, já que com respeito à lei, à diversidade de opiniões construídas com legitimidade, à lógica do discurso e a uma carga argumentativa voltada ao caso concreto, que apascente, em certa medida, o espírito das partes, da sociedade e dos profissionais do direito ou juristas envolvidos.

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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico; apresentação Tércio Sampaio Ferraz Júnior; trad. Maria Celeste C. J. Santos; ver. téc. Cláudio de Cicco. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 6ª ed., 1995.

MARTINS, Ricardo Marcondes. In: ______; PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Um diálogo sobre a justiça: a justiça arquetípica e a justiça deôntica. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. Vergínia K. Pupi.2ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídicos científicos. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Ed., 2008.

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*Francis Ted Fernandes é advogado mestre em Filosofia do Direito pela PUC-SP. Atuante nas áreas de contencioso cível, arbitragem, direito empresarial, direito civil, do consumidor, direito público e direito constitucional no escritório BBFLAW.