Aborto em caso de microcefalia

O aborto figura no rol dos temas aparentemente fáceis para a introdução na pauta jurídica e social, mas quase sempre sem qualquer resultado conclusivo. De há muito vem sendo exaustivamente debatido, principalmente na área jurídica, porém o ferrolho dos conceitos arraigados na população não permite a guinada para a descriminalização.

A ADIn 5.581, cumulada com arguição de preceito fundamental, proposta pela Associação Nacional de Defensores Públicos, questionando dispositivos da lei 13.301/16, que trata de medidas de vigilância em saúde pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, chikungunya e zika, julgou prejudicado o direito de  praticar aborto em mulheres grávidas infectadas pelo vírus da zika. Pleiteou-se, por analogia, o direito à interrupção da gestação como ocorre no caso da anencefalia, circunstância já julgada anteriormente por este mesmo tribunal.¹

O ministro Luís Roberto Barroso, apesar de acompanhar o voto da ministra relatora Carmen Lúcia, chamou a atenção pela relevância da matéria abrangendo o aborto, observando que já é momento para uma profunda reflexão a respeito do óbice penal impeditivo de praticar a interrupção da gestação, levando-se em consideração os direitos fundamentais da mulher com alcance constitucional ao seu direito de reprodução.

Não é a primeira cunha que se mete neste tema. Idêntica questão veio à tona perante a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 124.306, intentado para revogar a prisão preventiva de um médico e demais pessoas envolvidas em delito de aborto. Na sessão, presidida pelo ministro Barroso, lançou ele a tese de que a criminalização do aborto, no primeiro trimestre de gestação, viola a autonomia, a integridade física e psíquica das mulheres e seus direitos sexuais e reprodutivos. Os ministros Edson Fachin e Rosa Weber, na ocasião, seguiram o voto do relator. A revogação da medida restritiva, que era o objeto principal da ação, foi deferida.

Trata-se de uma decisão que, ao primeiro contato, causa certa estranheza porque nada indicava que o tema do aborto seria levado a julgamento pela Corte Maior. É certo que a eficácia da decisão produzirá efeitos somente no âmbito do processo julgado, sem carregar a característica cogente do erga omnes. Mas, mesmo assim, abre-se uma fenda por onde outras decisões poderão se abrigar e, num crescendo, a descriminalização do crime de aborto ganhará corpo com outros referendos do Judiciário.

Indisfarçável que tal decisão causou não só perplexidade, em razão de um tema polêmico na sociedade brasileira ser apreciado de forma tão rápida, como também muitas dúvidas começaram a ser levantadas com relação à competência legislativa da Corte Maior. Várias vozes se alteraram contra a decisão, cujo tema frequenta com assiduidade as discussões mais acaloradas em que cada grupo de interessados, seja da área jurídica, religiosa, da saúde ou outros querem manter seu espaço com visibilidade maior, com posições irredutíveis, dificultando uma solução que atenda a todos os interesses. Esta fermentação coletiva, que provoca o amadurecimento necessário para uma decisão ajustada, contando também com a opinião popular, é salutar para se livrar do terreno movediço em que se encontra a nação para buscar a terra firme do consenso.

A respeito do feto anencefálico, quando do julgamento ocorrido em 2012, na ação de descumprimento de preceito fundamental 54, concluíram oito ministros que o embrião, desprovido da cavidade craniana, mesmo com a normal vida uterina, é considerado juridicamente morto, permitindo-se, desta forma, a interrupção da gestação, por não configurar crime contra a vida e sim uma conduta atípica. Isto porque, apesar da regularidade da vida uterina, com o nascimento, o embrião terá decretada sua falência encefálica. É até uma situação angustiante para os pais tomarem tal decisão. Mas, quando por ela optam sabem que não há chance real de sobrevida após o nascimento. Não há, desta forma, em termos legais, qualquer parâmetro para interpretação analógica com a microcefalia.

Não se pode comparar a anencefalia, que é a má-formação do tubo neural, caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, que resulta na pouca expectativa de vida, com a microcefalia, em que há chance de vida, porém com dificuldades cognitivas, motoras, de aprendizado, em consequência da malformação cerebral, fazendo com que a criança nasça com a circunferência da cabeça menor que 32 cm.

Na realidade, da análise legal, não há que se falar na opção de abortamento em caso de microcefalia, pois não se trata de patologia letal. E muito menos de padecer o feto de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, como preconiza o anteprojeto do Código Penal. O importante é que haja spes vitae, como qualquer outra normal e a expectativa das crianças com microcefalia é semelhante às das outras crianças, exigindo, no entanto, cuidados especiais para melhorar a qualidade de vida, como terapia ocupacional, fisioterapia, estimular a fala com sessões de fonoaudiologia e medicamentos compatíveis.

Além do que, em razão da legitimidade da proposta, seria mais aconselhável o Brasil seguir os passos da Argentina que levou para discussão legislativa o projeto de lei que descriminaliza qualquer modalidade de aborto até a 14ª semana, conforme pretensão esboçada na Lei de Interrupção Voluntária de Gravidez. Foi aprovada pela Câmara dos Deputados, mas rejeitada pelo Senado Federal.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.