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Admitir, demitir e aplicar medidas disciplinares: A inexistência destes poderes, por si só, não desconfigura o cargo de gestão

Por estarem investidos de parcela significativa do próprio poder empregatício, os empregados que ocupam cargo de gestão não se submeteriam a estrito controle de horários, sob pena de inviabilizar o exercício precípuo de sua função de poder perante os demais empregados.

quinta-feira, 25 de junho de 2020

Atualizado às 07:57

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O inciso II, do artigo 62 da CLT1 discorre que não se submetem ao regime de duração normal do trabalho, previsto no artigo 5852 do referido diploma legal, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. 

Trata-se dos cargos de gestão e de confiança que não estão submetidos ao regime da duração normal de jornada de trabalho, bem como, ao controle de jornada de trabalho.

Por estarem investidos de parcela significativa do próprio poder empregatício, os empregados que ocupam cargo de gestão não se submeteriam a estrito controle de horários, sob pena de inviabilizar o exercício precípuo de sua função de poder perante os demais empregados.

No entanto, para que seja o cargo de gestão seja, efetivamente, configurado, nos moldes do inciso II, artigo 62 da CLT, e consequentemente, para que o empregado gestor não esteja submetido ao controle de jornada, faz-se necessário que a empresa se atente aos seguintes requisitos:3

I. Requisito objetivo: Refere-se ao cumprimento do disposto no parágrafo único, do artigo 62 da CLT, que discorre que o empregado que ocupa cargo de gestão debe perceber gratificação de função de no mínimo 40% sobre o salário-base do cargo efetivo;

II. Requisito subjetivo: Refere-se ao exercício efetivo de poderes de mando e representação.

Segundo o entendimento jurisprudencial, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, para que o empregado gerente seja enquadrado na disposição do inciso II, artigo 62 da CLT, faz-se necessário que detenha poderes de gestão e de comando, quais sejam, poderes para contratar, demitir, aplicar medida disciplinar prevista em lei em face dos demais empregados a ele subordinados.4

Por outro lado, o fato do empregado gestor não possuir poderes para admitir, contratar e aplicar medidas disciplinares aos respectivos subordinados, por si só, não afasta o enquadramento do cargo no inciso II, artigo 62 da CLT, tendo em vista que, há entendimento jurisprudencial no sentido de que a caracterização do cargo de confiança pressupõe a atribuição ao empregado de funções estratégicas na empresa, cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento, seu funcionamento, seus interesses e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade.5

No caso em apreço, o Tribunal Superior do Trabalho não levou em consideração se o gestor detinha poderes para contratar, demitir, aplicar medida disciplinar prevista em lei em face dos demais empregados a ele subordinados, mas sim, a fidúcia (confiança) existente entre o empregado gestor e a empresa.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região também se manifestou no sentido de que não é necessário que o ocupante de cargo de confiança bancária detenha poderes de admitir ou demitir funcionários, nem mesmo que necessariamente tenha subordinados.

Segundo o regional, para caracterizar o cargo de confiança não se exige amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, mas sim, a demonstração de que as atividades exercidas pelo gestor sejam dotadas de fidúcia diferenciada aos demais empregados, não podendo ser consideradas atividades meramente técnicas.

Portanto, embora o posicionamento predominante no ordenamento jurídico pátrio discorra no sentido de que para que seja configurado cargo em gestão, faz-se necessário que o empregado detenha poderes para contratar, demitir, aplicar medida disciplinar aos empregados a ele subordinados, infere-se que, a existência de poderes para de funções estratégicas na empresa, cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento, seu funcionamento, seus interesses e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade é razão plausível para aplicação o inciso II, artigo 62 da CLT.

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1 Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

2 Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

3 RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, II, DA CLT. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. CONFIGURAÇÃO CONCOMITANTE. Para que se caracterize o exercício de cargo de confiança pelo empregado, passível de enquadrá-lo na exceção disciplinada no inciso II do art. 62 da CLT, necessário se faz que, além do exercício efetivo de poderes de mando e representação (requisito subjetivo), ele também não tenha a sua jornada controlada e possua padrão salarial mais elevado do que o auferido pelos demais empregados (requisito objetivo), isso se não percebe gratificação de função de no mínimo 40% sobre o salário do cargo efetivo, conforme exegese do dispositivo legal mencionado. (TRT-17 - RO: 00016246220175170011, relator: Marcello Maciel Mancilha, Data de Julgamento: 27.11.18, Data de Publicação: 04.12.18)

4 RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA COM PODERES DE GESTÃO EQUIPARÁVEIS AOS DO EMPREGADOR. SUSPEIÇÃO. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o mero exercício de cargo de confiança por testemunha arrolada pelo reclamado não configura sua suspeição. Todavia, cabe a contradita quando presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador. Precedentes. No caso, conforme registrado pelo Tribunal Regional, a própria testemunha admitiu que tinha poderes para contratar e dispensar empregados, além de não possuir superior hierárquico no local em que trabalhava, o que caracteriza a fidúcia especial capaz de ensejar sua suspeição. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(TST - RR: 17977220115030048, relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22.03.17, 7ª turma, Data de Publicação: DEJT 31.03.17)

5 TST - RR: 100001020015040771 10000-10.2001.5.04.0771, relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 07.12.04, 1ª turma, Data de Publicação: DJ 18.02.05.

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*João Paulo Gregório é sócio do Petrarca Advogados.

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