A incorporação da gratificação de função ante a reforma trabalhista e a visão do C.TST

Imagem: Arte Migalhas.

No período anterior a vigência da reforma trabalhista, introduzida pela lei 13.467/17 a partir de 11/11/17, todo o empregado que recebesse por mais de 10 anos a gratificação de função pelo exercício de função comissionada, por um período ininterrupto ou descontínuo, durante o contrato de trabalho, não poderia a gratificação de função ser suprimida pelo empregador sem justo motivo, mesmo quando ele era revertido ao seu cargo efetivo, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira, nos termos da sumula 372, I, do C.TST.

Ocorre que, após a vigência da lei 13.467/17, surgiu a alteração no artigo 468, §2º,  da C.L.T., estabelecendo expressamente que, caso o empregador determine a reversão do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Nesse momento, surgiu a situação dos empregados que já completaram o exercício de função gratificada por mais de 10 anos até a data de 10/11/17. Qual a visão do C.TST sob o tema? Será que o artigo 468, §2º da CLT produzirá efeitos imediatos, atingindo a todos os trabalhadores indiscriminadamente ou será que haverá alguma ressalva ao direito adquirido dos empregados que já completaram o prazo de 10 anos de exercício de função gratificada?

Até o momento da elaboração do presente artigo, o C.TST não modulou a Sumula 372, porém, posicionou-se recentemente, em diversos julgados, no sentido que o art. 1º da Instrução Normativa 41/18 do TST, que visa dar ao jurisdicionado segurança jurídica quanto à aplicação da lei 13.467/2017, com eficácia imediata a partir de 11 de novembro de 2017, ficou estabelecido que a sua incidência não atinge situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.

Portanto, para os empregados que cumpriram os requisitos de exercício de função de confiança gratificada por mais de 10 anos, até a data de 10 de novembro de 2017, permaneceram com o direito adquirido a incorporação da gratificação de função, no caso de destituição pelo empregador, de forma imotivada, da função comissionada após a entrada em vigor da reforma trabalhista.

Por força dos recentes julgados do C.TST, observou-se o princípio insculpido como cláusula pétrea do direito adquirido, do art. 5º, XXXVI, da CF: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Corroborando a nossa argumentação, transcrevo o aresto do C.TST extraído do sítio eletrônico

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCIDA POR MAIS DE 10 ANOS. APLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017. SITUAÇÕES PRETÉRITAS À VIGÊNCIA DA REFORMA TRABALHISTA. Ao contrário do que entendeu o juízo de admissibilidade regional, verifica-se que a parte cumpriu os requisitos constantes do art. 896, § 1º-A, da CLT, razão pela qual se procede à análise do mérito da alegação formulada pela reclamada na minuta do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, que visa dar ao jurisdicionado segurança jurídica quanto à aplicação da Lei 13.467/2017, com eficácia imediata a partir de 11 de novembro de 2017, ficou estabelecido que a sua incidência não atinge situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada. Portanto, a alegação da parte de que o art. 468, § 2º, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, extinguiu a incorporação de função gratificada não atinge o caso dos autos, que trata de circunstância consolidada antes da vigência da reforma trabalhista. Incólumes os artigos 1º, 5º, II, e 59 da CRFB/1988. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - ARR: 211254220165040029, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 22/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)"(grifo nosso).

De outra quadra, merece registro que a jurisprudência do C.TST pacificou o entendimento que o critério utilizado, visando a quantificar o valor da gratificação que deverá ser incorporada a remuneração do empregado, será utilizando-se a média dos valores da gratificação percebidas nos últimos 10 anos anteriores a supressão.

Por fim, não podemos deixar de anotar que caso o empregado solicite a destituição da função ou caso a destituição da função seja motivada pelo empregador, o empregado não fará jus a incorporação da gratificação a sua remuneração.

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*Paulo Rodrigues Faia é advogado trabalhista.