quinta-feira, 22 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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O dinheiro pode ser equiparado à 'amostra grátis'? Seria justo (e legal) a aplicação da regra do CDC à espécie?

A regra em discussão diz que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço.

terça-feira, 27 de outubro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

O assunto ainda desperta curiosidade, decorrente de eventuais dúvidas acerca da aplicação - ou não - da regra inserta no artigo 39, III e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Tais dúvidas, entretanto, acabam caindo por terra diante do conceito de amostra grátis e da necessidade de que o princípio da boa-fé objetiva seja aplicado (artigos 422 do Código Civil e 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor), atraindo os deveres de honestidade, lealdade e informação.

A questão inicial à se percorrer é entender o conceito de amostra grátis.

Ao se extrair de um dos mais concorridos sites da internet1 em que consistiria a amostra grátis, identificamos que: 'Uma amostra grátis ou "brinde" é uma porção de alimento ou outro produto (por exemplo, produtos de beleza) dada aos consumidores em shoppings, supermercados, lojas ou por outros canais (como via Internet). O objetivo de uma amostra grátis é familiarizar o consumidor com um novo produto, e é semelhante ao conceito de um teste drive, no sentido de que o cliente pode experimentar um produto antes de comprá-lo'.

Já consoante o artigo 54, III, do decreto 7.212/2010, considera-se amostra grátis: as amostras de produtos para distribuição gratuita, de diminuto ou nenhum valor comercial, assim considerados os fragmentos ou partes de qualquer mercadoria, em quantidade estritamente necessária a dar a conhecer a sua natureza, espécie e qualidade.

Ou seja, o conceito que se aplica à amostra grátis é de algo pequeno, dado estrategicamente à um pré-determinado nicho de (possíveis) clientes, no afã de experimento, para se obter retorno econômico.

Tal conceito, então, poderia ser aplicado ao dinheiro, atraindo a regra do Código de Defesa do Consumidor? O dinheiro pode ser 'experimentado'? As respostas parecem ser negativas. Mas como se chega à essa conclusão?

A regra em discussão diz que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço. Daí que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, em tais situações, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Identifica-se, portanto, que apenas os produtos e serviços, remetidos em via de prática abusiva (que precisaria ser comprovada) e sem solicitação é que podem ser equiparados. E, quero crer, ainda que enquadrados no conceito pelo menos aproximado de amostra grátis, para que haja uma mínima sustentação lógico-jurídica à possibilidade de equiparação.

Avancemos, então, para o ponto principal.

Seria justo (e legal), que uma pessoa não devolva determinada quantia que recebeu em sua conta, mesmo sem ter solicitado, mediante alegação de que se trataria de 'amostra grátis'? A resposta majoritária dos Tribunais ecoa no sentido de que a devolução deve ser realizada. E isso com base numa série de razões.

A primeira delas reside exatamente na aplicação da boa-fé objetiva, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito. Seria a pergunta inversa à realizada acima: por qual motivo determinada pessoa que tenha recebido, sem solicitar, certa quantia em sua conta deve ficar com ela, se em nada contribuiu para tal aumento de patrimônio? Nossa legislação veda o enriquecimento ilícito2.

A segunda delas reside na aplicação, hoje em dia bastante recorrente, dos institutos da supressio3 e do venire contra factum proprium4. É que geralmente as demandas que batem à porta da Justiça envolvem fatos acontecidos há um bom tempo. Ou seja, tanto se poderia ter demandado antes, alegando que não teria solicitado a quantia recebida, quanto se deveria não a ter utilizado. Comportar-se de forma diversa dessas hipóteses inverte a situação, podendo ser caracterizado como aceite tácito e até mesmo ofuscando eventual erro cometido por quem depositou5.

É que não faria sentido, por exemplo, que uma determinada pessoa, já cliente de uma empresa, recebesse um certo bem, mesmo sem ter solicitado, fizesse uso do mesmo, pagasse parcial ou totalmente pelo aludido, e, após meses, fosse ao Poder Judiciário alegar que não solicitou e pedir a devolução (em dobro) do que pagou.

A terceira delas reside na ausência de cautela em identificar se aquela quantia lhe pertence ou não. O que, convenhamos, é muito fácil de se fazer. Usar apenas aquilo que, de fato, lhe pertence. É o reflexo daquela postura íntegra tão difundida outrora - e que hoje em dia, infelizmente, têm se perdido. A música popular brasileira, retratada em canção6 interpretada por Ana Carolina, discorre, de forma sublime, acerca do assunto quando diz que 'A luz é simples, regada ao conselho simples de meu pai, minha mãe, minha avó e os justos que os precederam - Não roubarás! - Devolva o lápis do coleguinha! - Esse apontador não é seu, minha filha!' A letra de 'Só de sacanagem' é concluída da seguinte forma: 'Sei que não dá pra mudar o começo, mas, se a gente quiser, vai dar pra mudar o final.'

Existe mais uma razão apontada pelo Poder Judiciário, a qual possui escopo no artigo 876 do Código Civil, residindo na obrigação de se restituir o que se recebeu e não lhe era devido. Verdade que tal regra versa acerca do instituto do pagamento indevido, o qual possui arcabouço desde os idos do Direito Romano, quando o lesado dispunha da Ação denominada condictio indebiti para ser restituído do que indevidamente havia pago, mas, igualmente se aplica para a hipótese, já que a pessoa que recebeu não tinha qualquer direito sobre aquele recurso. O Superior Tribunal de Justiça de há muito já se posicionou à esse respeito7.

Como visto, o assunto já fora alvo de diversas decisões, e muito embora ainda desperte curiosidade, tal não possuiria envergadura suficiente - pelo menos dentro do que o nosso ordenamento jurídico protege - para se distanciar da inquestionável necessidade de se evitar o enriquecimento ilícito e o comportamento contraditório, aplicando-se, sempre, a boa-fé.

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1 Amostra grátis.
2 A disponibilização de importes na conta bancária de consumidor proveniente de falha nos controles do banco ou de fraude é impassível de ser enquadrada na vedação legal que repugna a conduta abusiva de fornecimento de bens ou serviços sem prévia solicitação, à medida em que, aliado ao fato de que a disponibilização nessas condições não deriva de prática comercial agressiva, mas de falha ou fraude, a repetição do indevidamente disponibilizado é viável e facilmente implementada. Agregado ao fato de que é facilmente repetível importe indevidamente creditado na conta do consumidor por falha do banco ou fraude, não se coaduna com a boa-fé objetiva que deve pautar as relações negociais e o princípio que repugna o locupletamento ilícito se cogitar que o importe indevidamente creditado é passível de assimilável como amostra grátis do produto oferecido pelo banco - fomento de mútuos -, tornando inviável a repetição do creditado, notadamente porque nenhum agente financeiro disponibiliza importes sem prévia contratação como fórmula de difusão de serviços e incremento de clientela'. (Acórdão 868856, relator des. TEÓFILO CAETANO, 1ª turma cível, data de julgamento: 13/5/2015, Publicado no DJe: 27/5/2015).

3 O retardo desleal na adoção de uma conduta.
4 A vedação ao comportamento contraditório.
5 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO DISPONIBILIZADO EM CONTA CORRENTE SEM COMPROVAÇÃO DE PEDIDO PRÉVIO. UTILIZAÇÃO, PELO CONSUMIDOR, DO VALOR DISPONIBILIZADO. ANUÊNCIA TÁCITA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO BANCO ACERCA DOS VALORES CREDITADOS EM SUA CONTA. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO. VEDAÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA POR PARTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DE DIVERSOS TRIBUNAIS ESTADUAIS. Embora não haja provas de que o autor/apelado tenha solicitado o empréstimo/crédito disponibilizado em sua conta, levando a crer que, de fato, o banco réu, ora apelante, incorreu em erro ao disponibilizar tal quantia, esse erro restou ofuscado pelo implícito aceite do ora apelado, ao utilizar-se dessa quantia. Em havendo comportamento indicativo de concordância com o procedimento adotado pelo banco em relação a empréstimo, resulta defeso à parte beneficiada buscar desobrigar-se em relação ao montante efetivamente utilizado. Admitir-se o contrário é o mesmo que prestigiar o comportamento contraditório em malefício à boa-fé objetiva. Conduta correta do autor comunicar ao banco o ocorrido e requerer o estorno do valor, ou ainda, o ajuizamento de ação visando a desconstituição do negócio jurídico que por ele não foi celebrado, depositando os valores recebidos em juízo. Sentença reformada para julgar improcedentes os pleitos autorais. Condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015 Recurso conhecido e provido. (TJ-AL - APL: 00001264120148020030 AL 0000126-41.2014.8.02.0030, Relator: Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento, Data de Julgamento: 25/07/2018, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/07/2018)
6 Letra de Elisa Lucinda.
7 'Quem recebe pagamento indevido deve restituí-lo, para obviar o enriquecimento sem causa. Não importa se houve erro no pagamento' (STJ, AgRg no REsp 896269/RS, rel. min. Humberto Gomes de Barros, terceira turma, j. 6/12/2007).

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*Izaias Bezerra Neto é especialista em Direito Empresarial e sócio de Urbano Vitalino Advogados.


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Atualizado em: 28/10/2020 10:10

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