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O interesse de agir ou o agir apenas pelo interesse - Dicotomia Casuística

O interesse de agir, portanto, amparado pelas provadas tentativas prévias de resolução administrativa, deve ser a linha divisória que abre as portas do Judiciário.

terça-feira, 27 de outubro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Já dizia o poeta lírico Renato Russo: "...temos todo o tempo do mundo..."

Vivemos, na história recente, uma das maiores pandemias mundiais. Ganhamos todo o tempo que antes reclamávamos que não tínhamos.

A correria é chata. A inércia, também. Somos seres impacientes com a chuva, mas também com o calor.

O ser humano age de acordo com interesses momentâneos. Mas, como são fundados e construídos os nossos interesses?

Somos naturalmente movidos para dentro do que, de alguma forma, pode nos oferecer algum tipo de benefício aparente, não só quando resolvemos furar uma fila ou andar pelo acostamento. 

Também somos impulsionados através de influências externas, sobretudo através de uma perigosa educação pela indução voltada para a extração de algumas vantagens que vêm temperadas de monetização.

O meu último artigo, "A Esquizofrenia da Litigiosidade", buscou jogar luzes sobre uma doença perversa que tomou conta de uma grande parte da sociedade, em que a judicialização saiu do bem-vindo campo da exceção para tornar-se uma regra capital e lotear as prateleiras do Judiciário com aproximadamente cem milhões de ações.   

Façamos todos, com boa humildade, uma mea-culpa, para reconhecermos a nossa cota parte de contribuição para o assoberbamento do Judiciário.

A cultura da judicialização começa dentro das Universidades, já que empregam pouca ou quase nenhuma atenção para o valor social e econômico da pacificação. Paulo Lôbo, em uma de suas obras, afirma que: "Um dos grandes males da formação jurídica, no Brasil, é a destinação predominante dos cursos jurídicos ao litigio."

O melhor remédio, sempre, é a resolução amistosa. A judicialização de uma relação conflituosa é a trincheira mais danosa para toda a sociedade. O número de ações, dentro do Judiciário, é algo insano e impossível de ser julgado com a qualidade que se espera do Estado-Juiz que é exercido através de um ser humano falível.

Mas, resolvemos abrir a Caixa de Pandora e retirar de lá todas as mínimas sensibilidades da nossa vida em sociedade para despejar dentro do Judiciário, como se um balcão de atendimento fosse.  

É uma sobrecarga de trabalho desumana, com ações sem o menor valor social e económico, absolutamente distante daquela teoria da transcendência, a justificar a movimentação dessa complexa engrenagem.

Os operadores do direito também esquecem o seu papel de conciliadores e propõem ações em que o interesse de agir, processual, não foi suprimido pelas vias administrativas de resolução amigável. O Judiciário, assim, continuará enxugando gelo e com dificuldades de bem atender ao cidadão que pede justo socorro.

Canais de atendimento ao cidadão são exigíveis, nas esferas públicas e privadas, pela legislação, mas curiosamente não são utilizados e, de igual modo, exigíveis como meio de tentativa de resolução prévia.

A ideia central da construção desse aparato de atendimento de resoluções administrativas nasceu para evitar que o Judiciário se tornasse o catalisador imediato de todas as picuinhas ordinárias da vida cotidiana.

Mas, aqui também vai uma respeitosa crítica ao próprio Judiciário, quando abandona o importantíssimo Instituto Processual do Interesse de Agir.

O presente artigo não tem o propósito de adentrar no mundo do tecnicismo processual e cansar o leitor com a citação de artigos, doutrinas e jurisprudências sobre o tema, mas de propor uma grande reflexão.

É interesse, de todos, apenas evitar o abarrotamento do Judiciário, deixando-o livre para realmente tratar de temas em que o processo seja efetivamente necessário para atuar na defesa de direitos lesionados ou sob ameaça concreta, sem aquele verniz dos conflitos perniciosos embrulhados nas caixas do oportunismo.    

É aí que entra o binômio utilidade e necessidade, em que um não se descola do outro, para que o interesse de agir se justifique. Não é um erro afirmar que um processo só deveria existir a partir de um concreto, real, sólido e efetivo desacordo entre partes. A subjetividade de muitas ações está levando algumas relações jurídicas para serem gestadas dentro do próprio Judiciário. Não há uma ação de paternidade antes do nascimento da criança, com a posterior negativa da relação. É, em outras palavras, a célula mãe da "necessidade".  

A prestação jurisdicional deve observar e impor alguns limites. Limites que estão na lei, como o que aqui tratamos, através do interesse de agir.

Um caso que representa com grande protagonismo a presença concreta do interesse de agir está nas decisões que envolvem os pedidos de benefícios do INSS.

Durante mais de uma década entendia-se que o Judiciário poderia ser automaticamente provocado, independentemente de prévio indeferimento ou pedido administrativo. O resultado foi a transformação da Justiça Federal em um balcão de atendimento administrativo do Instituto Nacional do Seguro Social. Houve um fomento na litigiosidade que veio de dentro do próprio Judiciário.

Essa epidemia só foi contida a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 631240, na sessão plenária do STF de 27 de agosto de 2014. O Relator, Ministro Roberto Barroso, foi cirúrgico ao considerar que "não há como caracterizar lesão ou ameaça de lesão sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado", neste julgado que pacificou a inafastabilidade da jurisdição com o instituto do interesse de agir.

Inúmeros outros julgados, de diversos Tribunais, com específicos artigos da nossa legislação, processual e material, demonstram os sintomas da necessária profilaxia prévia. O Judiciário está adoecendo com o crescimento dessa judicialização epidemiológica. É uma infecção que precisa de uma vacina urgente.

Retomando o tema do tempo, quando alguns teorizam e reclamam de um subjetivo tempo desperdiçado, mas que, por outro lado, relativizam o tempo que vão levar para dentro do Judiciário, quando esse mesmo tempo vai custar muito mais caro para tantos outros, questiono, com o devido respeito, "a tese do desvio produtivo".

Como é possível, no mundo moderno, em que não somos donos do tempo, julgar as subjetivas produtividades de cada um de nós?

A vida em sociedade envolve uma engenharia logística em que o tempo não se mede com os simplistas parâmetros da produtividade. Estamos, no mundo moderno, produzindo a todo instante.

A tecnologia já elimina significativamente esse suposto desperdício de tempo. Hoje, através de um computador, tablet ou mesmo um simples aparelho celular, é possível pagarmos, comprarmos, realizarmos reuniões etc.

Já temos, na palma da mão, a administração do nosso tempo, como e da forma que julgamos melhor.

O meu olhar, para essa teoria, portanto, é totalmente estigmatizado e crítico, sobretudo porque é mais uma fonte de estímulo a litigiosidade desnecessária.

Uma litigiosidade que vem crescendo geometricamente, anos após anos, com a edificação de novas unidades de atendimento judicial. São os hospitais judiciais de campanha construídos para curar uma "doença" que é produzida, em milhares de casos, artificialmente, através da ganância e vaidade do ser humano oportunista.

Inegável que a idealização dos Juizados Especiais reidratou louváveis e nobres princípios consagrados pela nossa Constituição Federal. O acesso ao Judiciário, gratuitamente assistido, de forma célere, abarcou uma parcela vulnerável da sociedade. Junto, contudo, alguns efeitos colaterais deletérios.

Os canais de resolução administrativa perderam valor e importância porque até o tempo passou a ser objeto de discussão judicial.  

Chamo atenção para um artigo no CDC que retrata muito bem sobre como as relações devem ser resolvidas, na visão do próprio legislador, que tinha em mente a harmonia, sem a interferência do órgão judicial.

Refiro-me ao artigo 18 do CDC. O referido comando dispõe sobre a responsabilidade por vício no produto e do serviço, determinando que o consumidor, em primeiro lugar, deve entrar em contato com o fornecedor para sanar o vício. Ora, o próprio Código que rege e dita as relações consumeristas propõe, como regra, contatos prévios para resolução.

Segundo dados extraídos do site do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, publicados no final do ano de 2019, as ações consumeristas representam mais de 10% dos processos do país, o que corresponde a cerca de 10 milhões de ações judiciais.

Esses números, insanos e irrazoáveis, levaram o Ministério da Justiça, através da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), objetivando diminuir a judicialização de conflitos entre consumidores e empresas, a criar o projeto-piloto de integração da plataforma Consumidor.gov.br ao Processo Judicial Eletrônico (PJe).

É mais um canal que busca a pacificação e a mediação, como ferramenta de distanciamento das ações judiciais.

Há, dentro dessa concepção de vários órgãos, sobretudo na própria legislação consumerista, no seu artigo 18, repita-se, um hiato paradoxal na ideia teórica de que a resolução de uma suposta divisão equacional de visões diversas, com a utilização de algum tempo, da natural vida em sociedade, sobre um determinado tema, possa ser objeto de indenização.

Enxergo, com o devido respeito ao teórico da matéria, uma inequívoca contradição, amparada pela própria legislação, que impõe, em tom de exigência, contato prévio do consumidor com o fornecedor para a resolução extrajudicial.

Se o tempo é um valor patrimonial, passível de indenização, para o consumidor, parece-nos correto afirmar que também o é para o fornecedor, de igual modo e forma.

A defesa dessa teoria que levanto aqui, muito superficialmente, mas que será objeto de análises e reflexões futuras com extrema amplitude, considera a igualdade de tratamento das partes nas respectivas posições. Ações, em sentido contrário, também poderiam ser propostas.

Não existe, ainda, em números estatísticos atuais, a quantidade de ações extintas sem mérito e com o mérito improcedente.

Mas, até podemos afirmar, com boa precisão, que as improcedências já superam as procedências nessas comunidades de ações consumeristas. Essa realidade revela que o sistema já apresenta ferrugem nas engrenagens e as respectivas fragilidades. Revela, igualmente, que já é hora de uma reavaliação dos mecanismos de controle das ações oportunistas e casuístas.

O custo dos fornecedores, acionados ilegitimamente, provocam prejuízos orçamentários que abalam consideravelmente a saúde financeira de milhares de empresas. Os primeiros sintomas impactam na própria capacidade de empregabilidade. Uma única ação, sem ônus nenhum para o reclamante, é extremamente custosa para a empresa, sobretudo quando ainda precisa recorrer para ter o seu direito assegurado.

O instituto da hipossuficiência não pode alcançar níveis desproporcionais que causem distúrbios irreversíveis para um dos lados.

A própria desistência precoce da ação, logo que a defesa é juntada eletronicamente aos autos, escancara um cenário temerário de um processo artificializado. Muito discutível, nesse aspecto, até sob o ponto de vista constitucional, o acolhimento desse pedido da desistência pelo Juízo, sem que a parte acionada tenha o seu direito do contraditório assegurado. Está lá no artigo 5º, inciso LV da nossa CF.

É, em última análise, importante que o Judiciário imponha, pela própria força da lei, um sistema de freios que prestigie o Instituto do Interesse de Agir. Meras indicações genéricas aleatoriamente fundadas em violações à dignidade do consumidor não podem se distanciar do ônus probatório real. A causa de pedir deve ser real, fundamentada e bem esculpida pelo ônus da prova. Sanções precisam ser aplicadas.

A generalização, de forma universal, dessa inundação de ações dentro do Judiciário, não pode ser embasada em retóricas, argumentos vazios e empobrecidos pelo casuísmo dos benefícios indenizatórios.

Até o valor da sentença, em casos assim, poderá ser atingida pela ausência da necessária justificação das decisões, explicitada pelo NCPC, a provocar nulidades.  

O Interesse de Agir, portanto, amparado pelas provadas tentativas prévias de resolução administrativa, deve ser a linha divisória que abre as portas do Judiciário.

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CDC - lei 8078/90

Lei 13105/15 | Lei 13.105, de 16 de Março de 2015.

Paulo Lôbo, na sua obra"Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20,in https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-98/a-advocacia-como-atividade-e-o-papel-do-advogado-como-negociador/ diz: "Um dos grandes males da formação jurídica, no Brasil,é a destinação predominante dos cursos jurídicos ao litigio."

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*Márcio Aguiar é sócio fundador da banca Corbo, Aguiar e Waise Advogados. Especialista em Direito Empresarial.

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Atualizado em: 27/10/2020 12:57