quarta-feira, 14 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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A figura do árbitro entre o mito e a realidade jurídica

Realidade ou mito, ser ou não ser, eis a questão!

quarta-feira, 4 de novembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Como se sabe, o instituto da arbitragem é objeto de tutela por meio da lei 9.307/96. Neste sentido ela se presta à solução de controvérsias para dirimir questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis. Tendo em conta o princípio constitucional da autonomia privada, as partes podem regular a arbitragem com liberdade dentro, estritamente, dos limites normativos, adotando eventuais medidas para a regulação do seu interesse que sejam condizentes com o sistema arbitral, digamos assim. Por exemplo, não podem as partes pactuar que haverá recurso da sentença arbitral, o que é incoerente entre nós com esse microssistema jurídico no direito brasileiro. Dois modelos podem ser adotados, a arbitragem ad hoc e a institucional. Quanto ao primeiro as partes regulam o procedimento arbitral na condição de uma roupa sob medida1, atuando diretamente uma perante a outra, a partir da elaboração da cláusula compromissória, no mais das vezes com o concurso de uma assessoria jurídica especializada. Há riscos diversos concernentes ao fato de que tal modelo, fruto de uma nova experiência em cada momento de sua adoção, possa apresentar inconsistências que levam a problemas diversos, sendo o mais grave deles o da frustração do objetivo de se alcançar uma sentença arbitral idônea a produzir os seus efeitos. Tais problemas podem residir tanto no plano do direito material quando do arranjo processual que tiver sido adotado.

O outro modelo é o da arbitragem institucional, adotando as partes alguma câmara de arbitragem que fornece toda a estrutura necessária, a qual se baseia nas normas presentes nos seus regulamentos. Os riscos acima apontados são de relevância bem menor, mas eles ainda assim podem se apresentar, dado que alguma falha pode ocorrer relativamente ao tratamento de determinado caso concreto, ou pela eventual omissão do regulamento quanto a determinado ponto que possa surgir no curso de uma arbitragem.

Nesse ambiente arbitral um aspecto essencial diz respeito ao árbitro único ou aos componentes de um tribunal arbitral, no mais das vezes formado por três membros. A solução a ser dada à controvérsia está exclusivamente em suas mãos, especialmente no caso do direito brasileiro que não contempla a revisão da sentença arbitral por meio de recurso, repita-se. É por isso que tais regulamentos são dinâmicos, periodicamente atualizados.

A instauração de uma arbitragem passa por alguns momentos sucessivos, resumidamente nos seus aspectos fundamentais e com algumas variantes: (I) escolha da via arbitral; (II) opção pelo modelo adotado, ad hoc ou institucional; (III) elaboração da cláusula compromissória, no mais das vezes já presente a escolha da câmara de arbitragem que será incumbida do andamento do feito; (IV) surgimento de uma controvérsia entre as partes e o pedido de instauração do processo arbitral por uma delas, a ocorrer na câmara escolhida; (V) aceitação da arbitragem pela outra parte; (VI) escolha do árbitro único ou do tribunal arbitral; (VII) consolidação da arbitragem em audiência, quando se elabora o termo próprio, ou ata de missão, que regerá o feito sob os seus diversos aspectos. E segue (ou deve seguir) a arbitragem até o seu final com a prolação da sentença final de mérito.

A realidade acima é aquela que está baseada na lei, mas muitas vezes ela cede lugar ao mito e um dos casos se dá em relação à escolha do presidente de um tribunal arbitral tripartite. Vamos começar a discutir essa questão a partir dos fundamentos legais próprios, encontrados no art. 13 da Lei de Arbitragem, dando-se destaque aqui ao caput e ao § 4°, conforme transcrição abaixo:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

Primeiro mito - O da confiança das partes no árbitro fundada em relação contratual e de natureza fiduciária

Trata-se de um erro extremamente grave, que demonstra inteiro desconhecimento do papel do árbitro, do instituto do contrato in genere e das relações fiduciárias, o que já foi objeto de nossas considerações neste mesmo Migalhas em outra ocasião2. Não custa reforçar a crítica, tendo em vista que os cultores do fiduciarismo no direito brasileiro nada ou quase nada conhecem a respeito desse instituto, presente nos ordenamentos jurídicos da common law, querendo, por exemplo, colocar os deveres dos administradores das companhias nesse patamar. Deveres fiduciários, dizem eles, sem poder indicar a existência de uma relação de confiança dessa natureza no direito brasileiro quando se elege um administrador. Isso não passa da expressão da fala do papagaio, que repete o que ouviu, sem saber do que se trata (papagaiês jurídico, tão em voga)3.

Ainda que a arbitragem se estabeleça no plano do contrato, isto se dá tão somente em relação às partes (por via da cláusula compromissória) e, quanto a estas, diante da câmara de arbitragem por elas escolhidas para o exercício das atividades administrativas e processuais correspondentes.

Não há absolutamente contrato entre árbitro e partes e nem entre o árbitro e a câmara arbitral na arbitragem institucional. Na primeira situação o árbitro, segundo a lei, é juiz de fato e de direito e como juiz não se pode falar em uma relação contratual. Por outro lado, no que diz respeito à natureza jurídica da função exercida pelo árbitro em uma determinada câmara é fácil verificar que, se houvesse contrato entre eles, a câmara poderia demitir o árbitro se este perdesse diante dela a sua confiança. Um absurdo como se vê.

A referência à confiança de que fala o caput do art. 13 da Lei de Arbitragem é de natureza institucional, a mesma que as partes mantêm diante um juiz togado, no sentido de que o sistema jurídico via-de-regra erige como juiz pessoas capazes tecnicamente de resolverem uma pendência segundo o direito.

Se houvesse uma relação de confiança de natureza contratual, no limite, uma parte poderia pleitear a destituição de um ou mais árbitros, para tanto alegando o desaparecimento daquele elemento por um motivo qualquer segundo o julgamento da primeira. Mais uma vez nos localizamos no campo do teatro do absurdo.

Essa visão deturpada e contrária ao sistema arbitral (e judicial de maneira ampla) justificaria, entre outros fatores que são apresentados, a moda das entrevistas prévias para a escolha dos árbitros. Também já nos manifestamos contrariamente a tal iniciativa no mesmo texto já citado. Posso arriscar que em muitos casos as partes estariam, na verdade, fazendo uma busca numa barraca da feira, para ver se agarram um peixe do seu agrado. Ou melhor rejeitam um com o qual não simpatizam. A verificação da competência do árbitro, a ausência de conflito e de interesse no caso e a disponibilidade para assumir uma função de tal natureza devem se resumir em uma frase dita pelo árbitro indicado no formulário a ser preenchido para a câmara arbitral, a ser aceita como expressão da boa-fé do declarante: "Não tenho conflito, não tenho interesse no caso e tenho disponibilidade de tempo para exercer adequadamente essa função"4. A competência está implícita pela história profissional da pessoa indicada, cada vez mais cristalina nos dias que correm, mercê da imensa carga de informação autóctone ou externa que circula no ambiente da internet. Uma futura verificação de que o declarante faltou com a verdade certamente daria lugar a uma medida de sua responsabilização no plano civil e, até penal.

Essa malfadada visão dá, como se pode ver, azo a impugnações oportunistas, diante das quais, em um quadro de teoria dos jogos, construído por quem as fazem, o árbitro impugnado poderia se sentir tão desconfortável que preferiria recusar a indicação. Tal iniciativa de recusa do árbitro seria do tipo "Se pegar, pegou", diria alguém.

Segundo mito - O da escolha livre do presidente do tribunal arbitral

A Lei de Arbitragem é parcialmente omissa a esse respeito. O que diz ela, recordando:

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

Assim sendo, na arbitragem ad hoc a escolha dos árbitros e do presidente do painel será regulada de acordo com a vontade comum das partes, evidentemente atendendo os limites legais. Por sua vez, na arbitragem institucional as câmaras de arbitragem apresentam normas nos seus regulamentos a respeito desse assunto, às quais as partes aderem quando escolhem uma delas.

De maneira geral a escolha é livre, devendo os árbitros indicados pelas partes resolverem a forma como chegarão de comum acordo a um nome para presidir a arbitragem. Se esse acordo não acontece, então caberá à câmara assumir esse papel.

É, então, que mais um ou mais modismos foram criados pela comunidade arbitral, aos quais eu tenho feito alguns reparos. Entre eles conta-se aquele que se refere à elaboração pelos árbitros de uma lista sêxtupla de nomes para a presidência do painel arbitral. Feito isso, cada uma das partes tem o direito de recusar dois nomes sem precisar justificar, o que pode reduzir a lista para quatro indicados (se houver unanimidade na recusa) ou para dois (se cada parte recusar dois nomes não coincidentes). Entre os restantes os árbitros terão o direito de fazer a indicação do presidente. Direito e não prerrogativa, como podemos perceber.

Um dos argumentos em favor dessa prática estaria baseado na participação ativa das partes na escolha do presidente, na linha que teria sido estabelecida pelo caput do art. 13 da Lei de Arbitragem. Ora, o que se lê nesse dispositivo é pura e simplesmente a faculdade da escolha dos árbitros pelas partes em favor de pessoa capaz e que goze da confiança daquelas. Não vejo qualquer ligação desse dispositivo com a prática aqui comentada. Cuida-se de ler o que a lei não diz, tendo se feito um verdadeiro exercício de criação normativa, sob o pretexto aqui já combatido de que as partes devem ter confiança nos árbitros. Conforme já destaquei e que deve ser insistentemente repetido, tal confiança deve ser construída no tocante ao sistema de arbitragem e não aos árbitros em si. Como se vê, o conceito legal é abstrato e não concreto.

Mais uma vez recorrendo-se à teoria dos jogos e/ou à estatística, suponhamos que os dois árbitros tenham um candidato a presidente de sua preferência, vindo eles a colocar o nome do preferido, digamos, no quarto ou no quinto lugar da lista. Se a preferência por algum indicado ou a rejeição pelas das partes não for de natureza pessoal, é muito possível que o nome mais desejado pelos dois árbitros fique entre esses dois na formação da dita lista. Eu arriscaria dar um palpite no sentido de que o primeiro e o último nomes estatisticamente estariam entre os mais rejeitados.

Sejamos sinceros, é claro que fatores pessoais podem dirigir uma recusa como, por exemplo, o fato de determinada pessoa indicada para a presidência do tribunal arbitral tenha no passado condenado o cliente dos advogados de uma das partes presentes em sentença arbitral, com a qual estes não ficaram satisfeitos. E essa lista sêxtupla pode servir precisamente a uma rejeição de tal natureza, do que se conclui que ela não é um sistema que possa ser aceito sem quaisquer reservas.

Posso tentar construir uma alternativa mais concernente com a liberdade dos árbitros na escolha no presidente do tribunal arbitral, considerando, segundo é geralmente aceito, que, reconhecida a autonomia de cada um dos seus membros, é preferível que trabalhem em um ambiente de harmonia e de respeito, termos cujo significado efetivo será visto mais adiante. Falarei logo adiante sobre esse ambiente idílico de amor recíproco, que muitas vezes é fantasioso e nem sequer desejável.

Assim sendo, de comum acordo, os árbitros indicados elaborariam uma lista tríplice para a função de presidente do painel arbitral, em ordem decrescente de preferência, dando-se às partes o direito da recusa de quaisquer deles, de forma justificada. E em que poderia consistir a não aceitação? Por exemplo, em um ambiente de sigilo estabelecido internamente entre os árbitros indicados e as partes, poderia ser alegado que, quanto a um deles, apesar de ter informado disponibilidade de tempo, em casos passados teria sido difícil para as partes marcar uma audiência ou receber uma resposta por ordem processual em tempo aceitável. Esse motivo justificado não específico consta, por exemplo, do item 5.4 do Regulamento do CAM/CCBC. Como também do item 4.8, que se refere a matéria relevante referente ao árbitro.5 Claro que caberia a devida defesa pelo lado do impugnado.

Esses dois pontos, que fundamentam a recusa justificada de um árbitro são, precisamente, aqueles que mais se coadunam com o espírito da Lei de Arbitragem e mostram ser desavisada a prática da recusa pura e simples, sem justificação, do afastamento arbitrário de indicados na lista sêxtupla organizada pelos árbitros das partes para a escolha do presidente do Tribunal Arbitral. O Direito Comercial, como se sabe, tem no costume uma de suas fontes mais importantes, mas esse dito costume da lista sêxtupla nasceu eu não sei onde nem quando e ele, ao invés de enriquecer o instituto, o torna mais formal e mais rígido, na contramão das suas origens históricas e também da lei atual.

Terceiro mito - A falácia parcial da harmonia entre os árbitros

Encontra-se frequentemente na doutrina arbitral a referência a um princípio (?) no sentido de que, quanto aos tribunais formados por três ou mais árbitros, eles necessariamente trabalhem em harmonia. Trata-se de meia verdade ou de meia mentira que, no fundo, não passa de mais um entendimento errôneo de como deve funcionar um tribunal arbitral múltiplo. Isto porque essa dita harmonia tem duas vertentes, uma verdadeira, outra falsa, devendo ter-se em conta que cada árbitro é autônomo quanto à formação da sua convicção no tocante ao feito para o qual foi designado.

A noção verdadeira é de natureza processual, ainda que relativa, ou seja, os árbitros devem trabalhar em comum acordo para o bom andamento do feito sob a sua responsabilidade. Mas não se trata de comando absoluto, pois divergências de variada natureza podem surgir. Uma muito comum é quanto a pedidos intercorrentes de uma das partes, podendo não se dar o consentimento unânime a seu respeito, quando a decisão interna tiver que ser tomada por maioria de votos se não houver entendimento unânime.

A vertente falsa, claro, que não é desconhecida, se dá precisamente no campo do direito material, quando cada árbitro pode formar uma convicção completamente diversa daquelas tomadas pelos demais membros do tribunal arbitral, quanto a um ou a dois deles. Dessa forma, a situação da autonomia dos árbitros pode levar à formação de três diversas soluções para o caso - uma para cada árbitro -, devendo o Presidente do tribunal arbitral decidir sobre o resultado final, a ser dado na decisão do painel arbitral.

Uma conotação altamente negativa da referida harmonia estaria em algum tipo de submissão intelectual de um árbitro a outro ou aos demais, em razão de algum tipo de temor reverencial que poderá se originar de algumas situações particulares, fora do plano formal da independência de cada um deles. Trata-se de uma situação concreta possível, a justificar que na formação do tribunal arbitral se tenha em conta o afastamento de alguma possibilidade em tal sentido. Nesse sentido, não se deve confundir a independência dos árbitros diante das partes com a independência necessária interna. Quem viveu um número ponderável de arbitragens certamente sabe do que eu estou falando.

O que se deve entender por harmonia é o respeito que os integrantes do tribunal arbitral devem ter uns em relação aos outros, pura e simplesmente.

O perigo dos mitos de se transformarem em realidade

Isso existe, o que é notado em muitas situações, especialmente na história. Por exemplo, para alguns Enéias foi uma pessoa real que sobreviveu ao cerco de Tróia, tendo se tornado um dos longínquos pais do Império Romano. Outro mito que sobrevive é o da terra plana e essa noção leva a atitudes práticas tresloucadas, como foi o caso noticiado recentemente pela imprensa, de um casal de italianos que alugou um barco para chegar até a borda do nosso planeta. Como é claro, seu objetivo não se realizou e eles tiveram de ser resgatados para não afundarem com a sua embarcação, devido à sua inexperiência como navegantes. Esse mesmo resultado inglório pode dar-se quanto à arbitragem, se continuar a se desenvolver orientada por mitos, como os que foram aqui relatados.

Realidade ou mito, ser ou não ser, eis a questão!

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1 Dada a existência de limites, a imagem mais adequada seria a da roupa prêt-à-porter (dá para mexer um pouco, mas não muito)

2 Cf. "Árbitros na berlinda - A questão da entrevista prévia pelas partes", de 15/6/20

3 Se alguém não concorda comigo, façamos uma experiência. Concordemos verbalmente na realização de um negócio fiduciário, por meio do qual que eu administrarei os seus bens durante um período em que você fará uma longa viagem e que eu os devolverei na sua volta na situação originária, acrescidos dos lucros correspondentes, deduzidas as despesas e o preço dos meus serviços. Para instrumentalizar eficazmente nossa combinação, de forma a que eu tenha o domínio completo desses bens para os fins em vista você me faz uma doação sem encargos. Temos depois, quando de sua volta eu me recuso a devolver os bens. O que você poderá fazer a respeito? Alegar negócio fiduciário? É só experimentar e ver no que dá.

4 Essa é uma legitima expressão da tão falada boa-fé que, na nossa prática jurídica, assumiu a natureza de um abracadabra mágico, capaz de resolver assuntos referentes a declarações e a comportamentos de agentes em operações da mais diversa natureza. Mas a fé na boa-fé é desmentida a toda hora quando a tais declarações são ajuntadas garantias de toda a espécie, em demonstração clara que que ninguém acredita em qualquer coisa que alguém diga. Justamente o oposto do que se pratica na commom law, tão amada cegamente por tantos amantes que não conhecem o objeto do seu amor.

5 4.8. Em caso de manifestação pelas partes de objeção relacionada à independência, imparcialidade ou qualquer matéria relevante referente ao árbitro, será concedido prazo de 10 (dez) dias para manifestação do árbitro envolvido, após o que as partes terão 10 (dez) dias para apresentação de eventual impugnação que será processada nos termos do artigo 5.4.

4.10. Nos casos de acolhimento da impugnação ou renúncia do árbitro indicado, a Secretaria do CAM-CCBC notificará a parte para que, no prazo de 10 (dez) dias apresentem nova indicação.

5.4. As partes poderão impugnar os árbitros por falta de independência, imparcialidade, ou por motivo justificado no prazo de 15 (quinze) dias do conhecimento do fato, sendo a impugnação julgada por Comitê Especial constituído por 3 (três) membros do Corpo de Árbitros nomeados pelo Presidente do CAM-CCBC.

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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é professor sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP. Sócio do escritório Duclerc Verçosa Advogados Associados. Coordenador Geral do GIDE - Grupo Interdisciplinar de Direito Empresarial.

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Atualizado em: 4/11/2020 08:54

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