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O conflito entre a confidencialidade da arbitragem e a publicidade da recuperação judicial

Examina-se o sigilo como característica vantajosa ligada à adoção do método da arbitragem para resolução de conflitos, bem como algumas situações que implicam a mitigação da confidencialidade em prol dos interesses envolvidos processo de recuperação judicial.

segunda-feira, 30 de novembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

1. Introdução

Com a promulgação da Lei de Arbitragem, em 1996, e a ratificação da Convenção de Nova Iorque, em 2002, a arbitragem acabou ganhando espaço no ordenamento jurídico brasileiro como método privado de resolução de conflitos que tem como principais vantagens a especialização dos árbitros na matéria conflitante, a confidencialidade do procedimento e a rapidez na prolação de decisões.

Pouco tempo depois, em 2005, houve a promulgação da lei 11.101 ("LRF"), a qual regulamentou o instituto da recuperação judicial, da recuperação extrajudicial e da falência de empresas. O procedimento de recuperação judicial foi uma das grandes inovações trazidas pela referida legislação com o intuito de oferecer condições para que empresários e sociedades empresárias em dificuldades econômico-financeiras consigam superar a crise, promovendo o estímulo à atividade econômica e cumprindo a sua função social, consubstanciada na geração de renda, na preservação de empregos, no recolhimento de tributos e na produção de riqueza.

Como consequência direta do contexto econômico do país, a se destacar pelos reflexos da Grande Recessão dos anos 2008-2009 - iniciada pela crise do subprime nos EUA -, da grande recessão brasileira, que perdurou de meados de 2014 até 2016, e da atual "convulsão econômica1" provocada pela crise sanitária do covid-19, o referido remédio jurídico passou a ser amplamente adotado pelas empresas brasileiras na busca de um "fôlego" para se reestruturar e retomar o caminho da prosperidade.

No transcorrer dos 15 anos de vigência conjunta da Lei de Arbitragem e da Lei de Recuperações Judiciais e Falências, muitos debates relacionados ao entrelaçamento dos institutos na experiência prática foram despertados. Nesse aspecto, ressalta-se a problemática pouco discutida da mitigação da confidencialidade do procedimento arbitral que envolve empresas em recuperação judicial, sobretudo diante da possível prejudicialidade aos interesses do ente privado na divulgação de determinadas disputas envolvidas na arbitragem em prol da publicidade e transparência invocadas no processo recuperacional.

O objetivo da presente exposição é, portanto, buscar explorar algumas das situações específicas que implicam a mitigação da confidencialidade da arbitragem em benefício do interesse público envolvido no processo de recuperação judicial.

2. A arbitragem e a confidencialidade

A arbitragem pode ser definida como um método privado de resolução de controvérsias que ocorre mediante a intervenção de uma ou mais pessoas, denominadas de árbitros, as quais recebem os poderes de uma convenção privada para prolação de uma decisão relativa aos direitos patrimoniais submetidos à apreciação, sem a ingerência do Estado2.

Ao longo dos últimos anos, tal método revelou-se uma forma rápida, confidencial e especializada de resolução de conflitos, superando os entraves burocráticos do processo judicial. Note-se, nessa linha, que as possíveis características do instituto da arbitragem estão em consonância com os principais interesses das empresas dos dias atuais: ao mesmo tempo em que necessitam de um tratamento especializado para resolução de conflitos muitas vezes complexos e específicos, estas soluções têm que ser encontradas de maneira rápida e sigilosa, posto que "escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim negócio"3. Justamente por isso, entende-se que a arbitragem costuma se revelar como alternativa vantajosa de resolução de conflitos às empresas e aos seus integrantes.

No que se refere especialmente à confidencialidade do procedimento arbitral, cumpre destacar não ser esta uma característica unanimemente considerada pela doutrina como inerente à arbitragem no Brasil. Ante a ausência de previsão específica na legislação pátria, há corrente que entenda que o sigilo se reserva aos casos com previsão expressa por meio da convenção de arbitragem4, ao passo que outra compreende que a adoção do método privado para resolução do conflito pressupõe um dever implícito de sigilo5.

Diante disso, pode-se concluir que a confidencialidade não é uma condição sine qua non, no sentido de todos os procedimentos arbitrais terem que ser necessariamente sigilosos. Por outro lado, há que se reconhecer ser uma opção conveniente, a qual é adotada na maior parte dos procedimentos arbitrais do país, sendo, por vezes, um fator decisivo na escolha do foro arbitral, nomeadamente para casos nos quais as partes buscam proteger as suas estratégias comerciais, seus segredos profissionais ou simplesmente não querem que se saiba que estão envolvidas em litígios.

A regra da confidencialidade, pode, entretanto, ser mitigada em detrimento da necessária publicidade de determinadas informações para garantir a transparência dos atos da empresa que ingressa com pedido de recuperação judicial. Nesse diapasão, questiona-se: quais seriam os limites?

3. Das hipóteses de mitigação da confidencialidade da arbitragem no âmbito da recuperação judicial

A primeira hipótese de possível mitigação da confidencialidade do procedimento arbitral pode ser vislumbrada na necessidade de apresentação de uma relação, subscrita pelo devedor, contendo todas as ações judiciais em que este figure como parte, com estimativa dos respectivos valores demandados, para fins de deferimento do pedido de recuperação judicial, conforme previsão do art. 51, IX, da LRF.

Ao proceder uma leitura literal do texto legal, poder-se-ia argumentar que, devido à predileção do legislador às "ações judiciais", estaria excluída desta obrigatoriedade a indicação de eventual procedimento arbitral - interpretação que não aparenta estar estribada na intentio legis deste preceito legal. Isso porque, ao prescrever tal obrigação, buscou o legislador projetar qual o efetivo impacto dos conflitos no patrimônio da empresa em recuperação6, identificando-se, desde o princípio, os prováveis créditos que poderiam se submeter aos efeitos da recuperação judicial.

Reconhecendo-se o dever legal de apresentar a relação de procedimentos arbitrais em curso para fins de cumprimento do requisito do art. 51, IX, da LRF, e buscando-se não comprometer por inteiro o dever de sigilo da arbitragem, entender-se-ia dispensável a apresentação do objeto litigioso das controvérsias listadas7. Para cumprimento da finalidade do preceito legal, bastaria indicar: (I) câmara arbitral na qual corre a respectiva arbitragem, (II) número do procedimento arbitral, (III) partes envolvidas e (IV) valor da disputa8.

Diferente é a situação quando a empresa em recuperação judicial propõe no seu plano de recuperação o pagamento de credores por meio de valores a serem recebidos em decorrência de futura decisão arbitral. Nesta segunda hipótese, haveria necessidade de proceder uma mitigação comedida da confidencialidade do procedimento arbitral, permitindo que aqueles credores cuja satisfação do crédito dependa do resultado da arbitragem tenham acesso aos documentos sigilosos, a fim de avaliar a probabilidade de êxito da demanda e o seu interesse na proposta.

Nesse contexto, sublinha-se parecer ser razoável afastar a confidencialidade da arbitragem que ainda apura a exigibilidade, certeza ou liquidez do crédito apenas quando existente um interesse imediato do credor, tal como na hipótese em que o acesso constitui expediente necessário para o credor optar pela aprovação ou rejeição do plano de recuperação.

Assim, para evitar uma disseminação de informações em prejuízos às partes envolvidas no procedimento arbitral, recomendar-se-ia a abertura de incidente sigiloso e apartado ao processo da recuperação judicial, permitindo-se acesso apenas: (I) ao magistrado, (II) ao administrador judicial, (III) ao Ministério Público, (IV) à recuperanda e (V) aos credores que tenham interesse direto no resultado da arbitragem para satisfação de seu crédito.

Ainda, uma terceira hipótese a ser explorada decorre da pretensão de habilitação de crédito reconhecido em procedimento arbitral na relação sujeita à recuperação judicial. A respeito do tema, pode-se questionar: haveria a necessidade de o credor apresentar cópia integral do processo arbitral para comprovar o seu crédito, sob o risco de credores terem acesso aos documentos que contenham informação, por exemplo, de know-how?

O art. 9º, II e III, da LRF, se mostra cristalino no sentido de compelir este credor não apenas a indicar qual o respectivo valor do crédito, sua origem e classificação, mas também a aportar toda a documentação comprobatória do crédito. Destarte, novamente a prática jurídica se depara com um conflito entre o sigilo da arbitragem e a publicidade da recuperação judicial, mormente porque neste caso uma certidão de habilitação de crédito (contendo nome do credor e valor do crédito) emitida pelo juízo arbitral pode não se mostrar suficiente ao juízo recuperacional, ao administrador judicial, aos credores ou, até mesmo, ao Ministério Público para proceder à fiscalização e avaliação da efetiva higidez do crédito.

Vale dizer que, se no momento do pedido de recuperação judicial este devedor estaria dispensado da apresentação do objeto litigioso para cumprimento do inciso IX do art. 51 da LRF, situação diferente verificar-se-ia quando da habilitação deste crédito na recuperação judicial, momento adequado para exigir a documentação comprobatória de sua origem. E, para tal afastamento da confidencialidade, existiria uma explicação aparentemente bastante convincente: enquanto ainda na fase de conhecimento, desnecessária é a imposição de publicidade ao procedimento arbitral, uma vez que este trata exclusivamente de uma expectativa de direito crédito[9] que, por ora, não tem o condão de interferir no juízo concursal. Nada obstante, quando se propõe a habilitação do crédito decorrente de sentença arbitral no processo de recuperação judicial, fatores externos ao liame devedor-credor interessam ao deslinde da questão, já que este crédito incidirá sobre o patrimônio da devedora e, consequentemente, afetará os interesses de terceiros que poderão apurar eventual irregularidade do procedimento, especialmente diante das inúmeras previsões de responsabilização, de anulação e de declaração de ineficácia na hipótese de convolação em falência.

Por fim, não se ignora existir corrente doutrinária que defenda, inclusive, que qualquer procedimento arbitral que envolva empresa em recuperação judicial deva, de forma análoga aos procedimentos arbitrais que envolvem a administração pública, sujeitar-se de imediato ao princípio da publicidade, independentemente de ter havido ou não a prolação da sentença arbitral[10]. De acordo com o referido entendimento, o procedimento arbitral poderia se desenvolver independentemente da intimação do Ministério Público, que, contudo, teria ressalvada a sua prerrogativa de interferir caso verificada eventual necessidade no caso concreto. Nessa linha,  argumenta-se que a mitigação da confidencialidade do procedimento arbitral encontraria pleno assento no contexto da recuperação judicial, uma vez que no procedimento concursal se busca tutelar interesse da coletividade (não apenas entre devedor e credor), o que justificaria a aplicação do princípio da publicidade em procedimentos arbitrais que resultem na afetação do patrimônio da devedora.

Entretanto, este último entendimento não aparenta ser a alternativa mais adequada para resolução do conflito entre a confidencialidade da arbitragem e a publicidade da recuperação judicial. Isso porque, muito embora exista um inequívoco interesse coletivo no âmbito da recuperação judicial, deve ser feita uma distinção entre as etapas de conhecimento do crédito (na arbitragem) e da sua habilitação (na recuperação judicial) para fins de aferição da efetiva imprescindibilidade de publicização dos atos da arbitragem em curso, sob pena de provocar tumulto e prejuízo ao procedimento arbitral quando da permissão de acesso a credores estranhos à lide em discussão. Em outras palavras, pode-se dizer que a confidencialidade do procedimento arbitral não merece ser irrestritamente afetada por conta da participação de empresa em recuperação judicial em quaisquer dos polos do litígio, mas somente quando passa a ter capacidade concreta de constranger o patrimônio da devedora ou de terceiros, como se verifica na hipótese em que o crédito reconhecido por sentença arbitral venha a ser contemplado na relação de créditos sujeitos ao procedimento de recuperação judicial.

Conclusão

Embora a lei 9.307/96 seja omissa sobre a confidencialidade do procedimento arbitral, fato é que o sigilo dos conflitos empresariais decorrente da vontade emanada pelas partes signatárias da convenção de arbitragem se revela como uma das principais características pelas quais a arbitragem pode ser reconhecida como método adequado de resolução de conflitos de empresas e seus integrantes. Entretanto, ainda que seja objeto de convenção arbitral, há situações específicas que podem implicar a mitigação da confidencialidade do procedimento arbitral, notadamente quando relacionadas à busca de transparência aos atos da empresa que ingressa com pedido de recuperação judicial.

Diante da análise de parcela das problemáticas decorrentes do entrelaçamento dos institutos da arbitragem e da recuperação judicial, denota-se que a flexibilização da confidencialidade pode se mostrar necessária em diversas etapas do procedimento recuperatório, o que não significa fundamentalmente a ampla e irrestrita publicização do objeto dos litígios envolvidos nos procedimentos arbitrais. De maneira objetiva, examinou-se três hipóteses em que a mitigação da confidencialidade seria necessária no âmbito da recuperação judicial, quais sejam: (I) no momento do pedido da recuperação judicial; (II) quando o plano de recuperação proposto pela devedora prevê o pagamento de credores por meio de valores que venham a ser reconhecidos por meio de sentença arbitral; (III) no momento da habilitação de crédito decorrente de sentença arbitral. Em todos os casos, reconheceu-se a necessidade de flexibilização do sigilo exclusivamente pela verificação de justificativa plausível decorrente da efetiva utilidade aos envolvidos no processo recuperatório.

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1 SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Pandemia, crise econômica e Lei de Insolvência. 1. ed. Porto Alegre: Editora Buqui, 2020, p. 28.

2 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96 rev., atual. e ampl. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 15.

3 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem: mediação e conciliação. 7 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 08.

4 A propósito, Carlos Alberto Carmona defende que "o sigilo é uma característica que pode - apenas pode - ser estabelecida pelas partes, nada impedindo que os litigantes, por qualquer razão, abram mão da confidencialidade que geralmente cerca o procedimento arbitral" (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96 rev., atual. e ampl. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 51).

5 Nesse sentido, José Emílio Nunes Pinto adverte que o dever de confidencialidade decorreria da boa-fé objetiva, a qual imporia às partes que optaram resolver seus conflitos através da arbitragem a obrigação de sigilo: "admitindo-se que a confidencialidade é inerente ao procedimento arbitral, elegem essa via com essa finalidade específica (...) em razão dos deveres laterais da boa-fé, impostos a ambas as partes contratantes, entendemos existir, no direito brasileiro, um dever de sigilo, sendo este da essência da própria arbitragem em relação a dados, informações e documentos trazidos ao procedimento arbitral por qualquer das partes. Corolário desse standard de comportamento exigido das partes é o dever de manter confidencial a respectiva sentença arbitral proferida" (PINTO, José Emílio Nunes. A confidencialidade na arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 2, n. 6, p. 25-36, jul./set., 2005, pp. 33/34).

6 Nesse sentido, Scalzilli, Spinelli e Tellechea sustentam que "a regra do art. 51, IX, tem por finalidade projetar o efeito das demandas judiciais sobre o patrimônio do devedor, divulgando informações amplas e completas acerca do seu estado patrimonial (atual e projetado)" (SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de empresas e falência: teoria e prática na Lei 11.101/2005. 2ª ed. ver. e ampl. São Paulo: Almedina, 2017, pp. 331/332).

7 Conforme explica Thiago Dias Delfino Cabral, este entendimento significa não apenas cumprir com esse dever legal previsto no art. 51, IX, da LRF, mas também não incorrer na violação do dever de sigilo da arbitragem: " Para que esse dever legal seja compatível com a eventual confidencialidade de arbitragem, entendo que, na referida relação, haja: (i) o nome da câmara arbitral em que tramita a arbitragem; (ii) o número da arbitragem; (iii) o nome das partes envolvidas; e (iv) o valor em disputa. Não existiria, assim, o dever de informar o objeto da arbitragem. Por fim, deve-se mencionar que, em nossa opinião, essa revelação não consistiria em violação do dever de sigilo da arbitragem por ser um consectário legal do direito de ação da empresa em dificuldade econômica em requerer o benefício da recuperação judicial" (CABRAL, Thiago Dias Delfino. A Mitigação da Confidencialidade da Arbitragem na Recuperação Judicial. In: Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 57, jan-mar, p. 45-66, Holanda: Wolter Kluwer, 2018, pp. 59/60).

8 Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se posicionou pela necessidade de divulgação do teor dos procedimentos arbitrais aos credores envolvidos na recuperação judicial do Grupo UTC, assim decidindo: "A ordem de exibição integral dos procedimentos arbitrais, portanto, não encontra óbice legal, devendo ser mantida em homenagem ao princípio da transparência, que também deve nortear os processos de recuperação judicial" (TJSP;  Agravo de Instrumento 2171477-33.2018.8.26.0000; Relator (a): Araldo Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 25/09/2019).

9 A propósito, serve-se da lição de Felipe Ferreira Machado Moraes: "Importante delimitar onde realmente é o ponto de encontro entre a arbitragem e o processo concursal, que justificaria o afastamento do sigilo. Em regra, enquanto ainda em fase cognitiva, o processo arbitral não interferirá no juízo concursal, a menos em relação a providências específicas como, por exemplo, reserva do montante estimado para garantia de recebimento (art. 6º, § 3º). Até este momento, estar-se-á diante de mera expectativa de crédito, que, caso seja reconhecida e julgada procedente, fará com que a sentença arbitral condenatória sirva de fundamento para inclusão de crédito no quadro de credores (ou homologação)" (MORAES, Felipe Ferreira Machado. A utilização da arbitragem por empresas em falência. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2014, p. 94).

10 Nesse sentido, cumpre destacar entendimento de Patrícia Cabral Bittencourt no sentido de que deve haver publicidade do procedimento arbitral que envolva massa falida, desde que não desvirtuado através da realização de audiência com participação indiscriminada de credores, senão vejamos: "Concorda-se com o argumento prático de que se tornaria inviável a realização de audiência com a presença indiscriminada de credores, entretanto, não parece ser razoável a opção absolutamente extrema de manter a audiência privada. O mais interessante seria permitir a participação de alguns interessados, a juízo do tribunal arbitral, como, por exemplo, representantes do juízo e ministério público, além de alguns credores selecionados, especialmente membros do comitê, se houver sido instituído o órgão" (BITTENCOURT, Patrícia Cabral. Efeitos da falência sobre a arbitragem. 2016. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2016, p. 69/70).

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*Victória Cardoso Klein é advogada na Brizola e Japur Administradora Judicial. Bacharel em Direito pela PUC/RS. Membro do Turnaround Management Association (TMA-Brasil) e do Centro de Mulheres na Restruturação Empresarial (CRM).




*Gilvar Paim de Oliveira
é acadêmico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Colaborador na Brizola e Japur Administradora Judicial. Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr).

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Atualizado em: 30/11/2020 12:23

Victória Cardoso Klein

Victória Cardoso Klein

Advogada na Brizola e Japur Administradora Judicial. Bacharel em Direito pela PUC/RS. Membro do Turnaround Management Association (TMA-Brasil) e do Centro de Mulheres na Restruturação Empresarial (CRM).

Gilvar Paim de Oliveira

Gilvar Paim de Oliveira

Acadêmico da Faculdade de Direito da UFRGS. Pesquisador de Iniciação Científica na área de Direito da Empresa em Crise, sob orientação do prof. Dr. Cássio Cavalli (FGV DIREITO SP).