Embargos de declaração e agravo interno: Da fungibilidade recursal às consequências em caso de não pagamento da multa

Neste texto, pretende-se enfretar duas situações muito comuns que envolvem estes recursos lineares: quais os critérios para a aplicação da fungibilidade recursal e as consequências em caso de não pagamento da multa (arts. 1021, §5º e 1026, §3º, do CPC/15).

Sempre foi objeto de muita discussão a questão envolvendo a fungibilidade entre os Aclaratórios e o Agravo Interno. Em sede interpretativa, antes da nova legislação processual, havia certa restrição à fungibilidade recursal, inclusive precedentes no sentido de que apenas o AgInt seria oponível em face de decisão monocrática de Tribunal, sendo, portanto, incabíveis na espécie os Embargos e, como consequência, a decisão transitaria em julgado caso não fosse manejado o recurso ao colegiado.

O CPC de 2015, de outra sorte, prestigindo a boa-fé, a primazia de mérito, a cooperação e a fungibilidade recursal, tenta resolver os problemas práticos referentes a estes dois recursos. De início, consagra a ampliação da embargabilidade, permitindo o manejo de aclaratórios contra qualquer decisão judicial (art. 1.022, do CPC/15).

Portanto, qualquer decisão de tribunal é embargável, seja monocrática ou colegiada e se encontre em uma das hipóteses do art. 1.022, do CPC/15; encerrando, com isso, a discussão quanto ao suposto erro grosseiro em caso de sua oposição em face de decisão unipessoal de Relator dos Tribunais locais e superiores.

Por outro lado, a legislação processual atual também consagrou expressamente a fungibilidade entre os Embargos e o Interno, com a necessária ressalva que de que o primeiro se trata de recurso integrativo; e o segundo, apelo de reforma ou anulação. A previsão do art. 1.024, §3º, do CPC/15, é clara nesse sentido: se de um lado é permitida a fungibilidade recursal, de outro, o embargante deve ser intimado para complementar suas razões.

Não há, portanto, que se falar em erro grosseiro na oposição de Embargos de Declaração no caso em comento. Contudo, se acaso o Relator entender que ao invés de integralizar a decisão, o embargante pretende a reforma ou invalidação do julgado, deve intimá-lo, atendendo à fungibilidade e cooperação, para a complementação das razões recursais. Um recurso é de devolutividade limitada (integrativo) e o outro é de ampla revisão (reforma/anulação). Em uma só frase: a transformação não pode ser automática e serve para atender aos anseios do recorrente e, também, do próprio Órgão Julgador¹.

Este aproveitamento recursal é um ponto absolutamente positivo do CPC/15 e deve ser utilizado com a parcimônia, tendo em vista que, antes de transformar os Embargos em Agravo Interno, deve abrir prazo para a complementação das razões e do pedido recursal.

Aliás, importante transcrever duas decisões do STJ: uma que, atendendo ao dispositivo legal, intimou o embargante e outra, que recebeu os Embargos como Agravo Interno por meio de interpretação do próprio Relator, senão vejamos:

"Os embargos de declaração possuem nítida feição de agravo interno, razão pela qual determino a intimação da parte embargante para, no prazo de cinco dias, complementar as razões recursais, conforme previsão do §3º do art. 1.024 do Código de Processo Civil de 2015. Após, se apresentadas as razões, manifeste-se a parte contrária no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do §2º do art. 1.021 do Código de Processo Civil de 2015" (EDcl no AREsp 1308701 - Rel. Min. Francisco Falcão - Dj de 1/09/2018). 

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO DE GREVE. DESCONTO DOS DIAS PARALISADOS. LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO DO SINDICATO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.   É entendimento consolidado no âmbito do STJ que é legítimo o ato da  Administração  que  promove  o desconto dos dias não trabalhados pelos  servidores  públicos  participantes  de movimento  grevista, diante  da  suspensão  do  contrato  de trabalho, nos termos da Lei 8.112/1990,  salvo  a  existência de acordo entre as partes para que haja  compensação  dos  dias paralisados. Ressalta-se que não consta nos autos que foi feita compensação dos dias parados (REsp. 1.616.801/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.9.2016). 2.   Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (EDcl no RMS 46957 / DF - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - 1ª T - J. em 27/11/2018 - DJ de DJe 06/12/2018

Em passagem do voto neste Edcl em RMS 46957/DF, o Relator (Min. Napoleão Nunes Maia Filho), assim se manifesta:

"Registre-se, de início, que as pretensões veiculadas nos Embargos de Declaração sob exame são típicas de Agravo Interno, devendo ser assim examinadas, diante dos princípios da fungibilidade e da economia processual, motivo pelo qual recebo os Embargos de Declaração como Agravo Interno".

Ora, se de um lado resta superado entendimento de que seriam incabíveis os Aclaratórios em face de decisão unipessoal, o recebimento como Interno não deve ser automático, em razão dos objetivos específicos de cada um desses recursos e da previsão expressa contida no §3º, do art. 1.024 do CPC.

É importante ressaltar que muitas vezes os Embargos de Declaração são opostos visando a integralização de um capítulo da decisão e, se o recebimento como Agravo Interno for automático, pode ser retirada a oportunidade recursal quanto a outro capítulo que, em tese, poderia ser objeto de irresignação após o julgamento dos Aclaratórios.

Contudo, se for aberto o prazo para complementação das razões recursais e a parte se quedar inerte, provavelmente o recurso não será conhecido. O STJ, em acórdão relatado pelo Min. O.G Fernandes, entendeu que, em decorrência da omissão, a parte não impugnou especificamente o conteúdo da decisão (incidindo, portanto, o Enunciado 182, da Súmula do STJ):

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. SÚMULA 182/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, dado o caráter manifestamente infringente da oposição, observado o disposto no art. 1.024, § 3º, do CPC/2015. 2. A ausência de combate específico à conclusão da decisão impugnada impossibilita o conhecimento do agravo interno, seja em virtude do disposto no art. 1.021, § 1º, do CPC/2015, seja pela incidência do enunciado 182 da Súmula do STJ. 3. Agravo interno não conhecido" (EDcl no REsp 1653703 / PE - Rel. Min. OG Fernandes - 2ª T - j. em 19/09/2017 - DJe 22/09/2017)².

E a recíproca seria possível? É possível o recebimento do Interno como Embargos de Declaração? Duas ressalvas devem ser feitas: i) o Agravo Interno permite o exercício do juízo de retratação pelo próprio Relator (art. 1.021, §2º, do CPC/15) o que, pelo menos em tese, pode atender ao interesse recursal do agravante; ii) não pode ocorrer o aproveitamento recursal se for interposto o Agravo após o prazo para manejo dos aclaratórios.

Aliás, em relação a este último aspecto, a falta de oposição do recurso integrativo não poderá ser sanada pela interposição, em prazo mais dilatado, do Interno, inclusive em razão de objetivos processuais absolutamente diferentes. A 3ª Turma do STJ recentemente entendeu que:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO INADEQUADO. FUNGIBILIDADE. DESCABIMENTO. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL.  2. OFENSA AO ART. 535. DO CPC/1973 NÃO OCORRÊNCIA. 3. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL LOCAL DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não é cabível agravo interno com a finalidade de sanar omissão da decisão agravada. Para tal desiderato, deve haver a oposição de embargos declaratórios. 2. É descabida a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para o recebimento do agravo interno como embargos de declaração, uma vez que o presente apelo foi interposto quando esgotado o prazo para oposição dos aclaratórios. Precedente: AgInt no AREsp 1.357.016/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/2/2019. 3. Não ficou configurada a violação do art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. 4. Modificar o entendimento do Tribunal local no sentido de que não foi comprovado que os atrasos do repasse deram ensejo a danos indenizáveis, fossem eles morais ou materiais, demanda vedado reexame de matéria fático-probatória e interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7, ambas do STJ). 5. Agravo interno desprovido" (AgInt nos EDcl no AREsp 937037 / PR - Rel. Marco Auréllio Bellizze - 3ª Turma - J. em 11/11/2020 - DJe DJe 16/11/2020)³.

Logo, é possível concluir que a fungibilidade é apenas de mão única (embargos de declaração para agravo interno) quer pelos objetivos específicos, quer pelo prazo diferenciado⁴.

De outro prisma, não há o efeito interruptivo recursal caso não seja feito o pagamento da multa pelo uso protelatório de ambos os recursos aqui discutidos. Nos termos dos arts. 1021, §4º e 1.026, §3º, do CPC/15, à exceção da fazenda pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, a interposição de qualquer recurso é condicionada ao depósito prévio da multa.

Claro que a multa apenas poderá ser aplicada em situações em que restar comprovada a conduta protelatória⁵. Contudo, em caso de incidência, o que ocorre se a multa não for depositada? E se a parte interpuser outro recurso sem atender ao comando legal? O pagamento da multa, no Agravo Interno e nos aclaratórios, é condição sine qua non para o manejo de outro recurso pelo que, se este for interposto sem esta observância, não será conhecido⁶.

É necessário ratificar que, além do não conhecimento do recurso seguinte, a não interrupção do prazo gera o trânsito em julgado do pronunciamento judicial e o início do prazo para a eventual propositura de ação rescisória. Em decisões proferidas após a vigência do CPC/15, o STJ tem deixado claro que, além do não conhecimento recursal em decorrência do não recolhimento da multa, ocorre o trânsito em julgado da decisão, com a determinação de baixa do processo ao órgão de origem, mesmo antes da publicação da decisão da Corte:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AUSÊNCIA  DE RECOLHIMENTO DA MULTA IMPOSTA COM BASE NO ART. 1.026, § 2º, DO  NCPC. PRESSUPOSTO RECURSAL OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. O prévio recolhimento das multas processuais impostas com base no  art. 1026, § 2º, do NCPC é pressuposto recursal objetivo de admissibilidade de qualquer impugnação recursal. 3. A ausência do comprovante do depósito da mencionada multa implica o não conhecimento do recurso interposto posteriormente à condenação. 4. Embargos de declaração não conhecidos, determinada a imediata baixa dos autos à instância de origem, independentemente da publicação do acórdão" (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1667266 / SP - Rel. Min. Moura Ribeiro - 3ª T -  J. em 24/04/2018 - DJe 02/05/2018). 

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. RECURSO INFUNDADO. NÍTIDO CARÁTER PROTELATÓRIO. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. IMPOSIÇÃO DE MULTA. DETERMINAÇÃO DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A recorribilidade vazia, infundada, como in casu, tão somente com nítido intuito protelatório, configura abuso do direito de recorrer e não é admissível em nosso ordenamento jurídico, notadamente em respeito aos postulados da lealdade e boa fé processual, além de se afigurar desvirtuamento do próprio cânone da ampla defesa. 2. Diante do comportamento processual desleal, se faz necessária a baixa imediata dos autos à origem, para cumprimento do título judicial de primeiro grau, independentemente da publicação do corrente acórdão ou mesmo da interposição de qualquer outro recurso. 3. Como é visível o intento unicamente procrastinatório da parte na oposição do corrente recurso integrativo, com reiteração de argumentos já afastados de forma clara e coerente, destoando, assim, dos deveres de lealdade e cooperação que norteiam o processo civil moderno, observa-se que é caso de imposição da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, no importe de 1% sobre o valor atualizado da causa. 4. Embargos de declaração não conhecidos, com imposição de multa, e determinação de imediata baixa dos autos à origem, independentemente da publicação deste acórdão e da eventual interposição de outro recurso, devendo a Coordenadoria de Recursos Extraordinários certificar o trânsito em julgado" (EDcl nos EDcl no AgInt no RE no AgInt nos EDv nos EAREsp 500889 / RJ - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - Corte Especial - J. em 27/11/2018 - DJe DJe 03/12/2018). 

Portanto, nos casos envolvendo as multas dos arts. 1021, §4º e 1026, §3º, o recolhimento imediato é condição não apenas para manejo de outro recurso, mas também para evitar o trânsito em julgado precoce da decisão. Não se trata, portanto, de mero não conhecimento recursal, mas sim de inexistência do próprio efeito interruptivo apto à formação de coisa julgada. 

Estas observações são muito importantes para a prática forense e o correto manejo destes dois recursos.

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1 No tema, vale citar as lições de Rodrigo Mazzei: "o §3º do art. 1.024 disciplina questão tormentosa, que é a conversão e processamento de embargos de declaração contra decisões unipessoais dos relatores como agravo interno, sob o fundamento de aplicação do princípio da fungibilidade. Como os embargos de declaração possuem devolutividade limitada, isto é, somente podem invocar questões eleitas pelo legislador (obscuridade, contradição, omissão e erro material), a conversão muitas vezes causa prejuízo ao embargante, já que os horizontes da devolutividade do agravo inerno são bem mais abertos, admitindo-se fundamentação ampla para impugnar os fundamentos da decisão recorrida (§1º do art. 1.021). Aplica-se, no particular, os ditames do dever de prevenção que, sem dúvida alguma, vincula (isto é, obriga) o órgão judiciário a determinar o saneamento das postulações, em caso de deficiência delas (como pode se tirar, por exemplo, do disposto parágrafo único do art. 932)". Comentários ao art. 1.024, do CPC/15. In Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2ª edição. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 2384.

2 Como consta expressamente no Relatório, "foi determinada a complementação das razões recursais, nos termos do disposto no § 3º do art. 1.024 do CPC/2015, à e-STJ, fl. 302; contudo, a agravante se manteve inerte".

3 Vale também a leitura do  AgInt no REsp 1625192-PE/STJ.

4 Isso sem falar na competência para julgamento de EDs contra decisão unipessoal (que é do próprio Relator) e do Agravo Interno (que é do Órgão Colegiado, sem prejuízo do juízo de retratação).

5 "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. QUESTÃO SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO AO AGRAVO INTERNO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. OMISSÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA PARTE AGRAVANTE, ORA EMBARGADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. De acordo com a norma prevista no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão da decisão recorrida ou erro material. 2. Caso concreto em que o acórdão embargado se omitiu em apreciar o pedido formulado na impugnação apresentada ao agravo interno, no sentido de que fosse o ora embargado, então agravante, condenado por litigância de má-fé, nos termos dos arts. 80, VII, 81, caput, de 1.021, § 4º, do CPC/2015. 3. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação" (AgInt no REsp 1.693.071/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/9/2020, DJe 1º/10/2020). 4. Da mesma forma, este Superior Tribunal entende que "o exercício do direito de recorrer não implica, necessariamente, no abuso de tal direito e, para a configuração da litigância de má-fé (arts. 17, VII e 18, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 e 80, IV e VII, e 81 do estatuto processual civil de 2015), é preciso a caracterização de culpa grave ou dolo por parte do recorrente, não podendo ser presumida a atitude maliciosa" (AgInt nos EDcl no AREsp 1.485.298/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/2/2020). 5. Na espécie vertente não se verifica a presença dos requisitos capazes de caracterizar uma intenção manifestamente protelatória da parte embargada ao interpor seu agravo interno, na medida em que - ainda que equivocadamente, como restou demonstrado no acórdão embargado - limitou-se ela a exercer seu legítimo de direito de recorrer da decisão judicial. 6. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão no julgado, sem efeitos infringentes" (EDcl no AREsp 1463620 / SP - Rel. Min. Sérgio Kukina - 1ª T - J. em 26/10/2020 - DJe 12/11/2020).

6 "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO À INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER OUTRO RECURSO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL OBJETIVO. § 5º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. 1. A interposição de qualquer outro recurso, inclusive embargos de declaração, está condicionada ao depósito prévio da multa imposta no âmbito do agravo interno, com fulcro no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. Assim, não estando preenchido o pressuposto objetivo de admissibilidade da impugnação recursal nos termos do § 5º do supracitado dispositivo da lei processual, inviável o conhecimento do recurso. 2. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 885.076/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T, j. 17/10/2017, DJe 23/10/2017". No mesmo sentido:  EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1161880 / SP - Rel. Min. Raul Araújo - 4ª T - J. em 27/11/2018 - DJe 04/12/2018).