Comentários sobre a nova súmula 642 do STJ e a mercantilização do instituto dos danos morais

A questão da transmissibilidade, ou não, da indenização por danos morais há muito tempo instiga acirrados debates na doutrina e na jurisprudência nacionais. Sobre o tema, existem três correntes doutrinárias que merecem destaque¹: a primeira, sustenta a intransmissibilidade absoluta dos danos morais, vez que o instituto visa proteger a honra subjetiva do indivíduo, que se trata de direito personalíssimo e, portanto, é intransmissível. Assim, o direito de obter reparação por dano moral e o respectivo direito de ação se extinguiriam com a morte da vítima que teve seus direitos da personalidade ofendidos pelo agressor. Pontue-se que esteve entendimento já chegou a ser chancelado² pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Já a segunda corrente doutrinária defende a ideia da "transmissibilidade condicionada". Em suma, os herdeiros da vítima do dano moral somente estariam aptos a suceder o pleito indenizatório do de cujus caso o processo tenha sido por ele ajuizado, ainda em vida. Vale dizer: o sofrimento suportado pela vítima é intransmissível; todavia, uma vez exercido o direito de ação pelo ofendido, o conteúdo econômico resultante do processo (indenização) poderia, sim, ser transmitido aos herdeiros (neste caso, o espólio substituiria a vítima falecida no polo ativo da relação processual). Por fim, há a teoria da transmissibilidade incondicionada. Aqui, como o próprio nome sugere, o direito à indenização por dano moral seria transmissível aos herdeiros da vítima, tenha ela ajuizado a ação indenizatória em vida, ou não. Ou seja, há transmissibilidade do direito à indenização e do respetivo direito de ação.³

Recentemente, a Corte Especial do STJ pacificou o tema ao cristalizar a teoria da transmissibilidade incondicionada na súmula 642, publicada em 7/12/20, cujo enunciado prescreve: "O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória."

Embora pacífico o entendimento - jurisprudencial e doutrinário - de que o sofrimento psicológico e/ou físico suportado pela vítima é intransmissível, não se pode negar que o correspondente direito de indenização pela lesão sofrida possui conteúdo econômico e se incorpora ao patrimônio da vítima, viabilizando a transmissibilidade da indenização. Este é o raciocínio por trás da nova súmula 642 do STJ. Portanto, sob a égide do entendimento sumulado, tanto o direito de ação quanto o direito à indenização por danos morais possuem caráter patrimonial, transmissível aos herdeiros.

Mas aqui exsurge um novo problema. O instituto da indenização por danos morais - corolário da responsabilidade civil - é pautado pelo caráter compensatório da soma pecuniária arbitrada pelo Poder Judiciário para, justamente, compensar a lesão (extrapatrimonial) sofrida pela vítima. Inclusive, o quantum indenizatório costuma refletir a intensidade da ofensa suportada pela vítima.

Quando os herdeiros da vítima pleiteiam e/ou recebem a indenização pelo sofrimento suportado pelo de cujus (seja em nome próprio, por meio de exercício autônomo do direito de ação transmitido causa mortis; seja por meio da substituição processual no âmbito de processo já ajuizado em vida pelo falecido), a nosso ver, desnatura-se o elemento compensatório da indenização, pois somente a vítima poderia ser compensada pela lesão anímica por ela experimentada. Do contrário, estar-se-ia reconhecendo que o dano moral (sofrimento psicológico e/ou físico) é transmitido juntamente com o direito à indenização (e correspondente direito de ação), o que - em nossa opinião - não é possível.

Então, partindo do pressuposto de que o de cujus - dada sua condição - não pode mais ser compensado pelo dano psicológico sofrido, a única função restante para justificar a transmissibilidade da indenização por danos morais seria o viés punitivo do instituto (entendemos que a indenização por dano moral possui função compensatória e punitiva). Afinal, a morte da vítima funcionaria como verdadeiro prêmio e/ou incentivo ao agressor caso não houvesse a possibilidade de transmissão do direito à indenização (e correspondente direito de ação). Sobre o tema, André Gustavo Corrêa de Andrade teceu os seguintes comentários:

"Não prospera, também, a objeção de que, com a morte da vítima, a indenização não mais preencheria sua função de compensação ou satisfação. Sempre restaria o caráter sancionatório ou punitivo, próprio de qualquer reparação e que é ainda mais acentuado em se tratando de indenização do dano moral, uma vez que a doutrina dominante considera que esta exerce uma dupla função: punitiva a compensatória. A função punitiva justificaria a transmissibilidade mortis causa da indenização do dano moral, uma vez que a indenização, embora não pudesse exercer nenhuma função de reparação, compensação ou satisfação para a vítima, ainda seria útil como forma de punição do lesante."⁴

Concordamos com tal assertiva, qual seja, que a transmissibilidade da indenização por danos morais (e respectivo direito de ação) causa mortis tem como fundamento o caráter punitivo do instituto. Frise-se que nosso ponto de vista parte da premissa de que o de cujus não pode mais ser compensado pela lesão extrapatrimonial sofrida, isto é, falecendo vítima antes do pagamento da respectiva indenização, desnatura-se a função compensatória do instituto. Registre-se que a indenização punitiva tem natureza preponderantemente patrimonial, na medida em que sua finalidade é castigar financeiramente (e possivelmente coibir condutas futuras semelhantes) o agressor, o que reforça a transmissibilidade. Curiosamente, o mesmo STJ que editou a súmula 642 tem o hábito⁵ de rechaçar o instituo dos danos punitivos (punitive damages).

Outra questão que merece destaque neste artigo é a questão da transmissibilidade da indenização por danos morais por meio de ato inter vivos. Ora, se é verdade que a indenização por dano moral possui natureza patrimonial e, por isso, o direito à indenização, bem como o respectivo direito de ação, são transmissíveis causa mortis, também é verdade que tais direitos podem ser transmitidos por meio de ato inter vivos

Embora tal prática não seja amplamente difundida no Brasil, a comercialização do direito à indenização por danos morais existe em território nacional; e pode ser exemplificada da seguinte forma: "A" sofre danos psicológicos em razão de uma conduta praticada por "B". Por variadas razões (p. ex. falta de tempo para aguardar a tramitação de um processo judicial e/ou necessidade premente de dinheiro") "A" pode decidir "vender" seu direito de indenização para "C" (que pode ser, p. ex., um fundo de investimento) mediante a aplicação de um "deságio" no preço da aquisição, isto é, "A" tem justa expectativa de receber R$ 10.000,00 de indenização por danos morais, mas acaba aceitando R$ 3.000,00 de "C" para ceder seu direito de ação, pois "C" tem custos operacionais (p. ex., contratação de escritório de advocacia e incerteza quanto ao êxito da ação) e precisa de uma margem de lucro para sustentar seu empreendimento e satisfazer eventuais investidores.

Se antes da edição da súmula 642 do STJ havia incertezas quanto à cessibilidade do direito de ação para pleitear danos morais, agora não há dúvidas de que se trata de direito patrimonial, passível de transmissão e cessão. Note o leitor que no parágrafo anterior falávamos de comercialização do direito à indenização; e neste estamos tratando do direito de ação⁶. Em resumo, havendo comercialização do direito à indenização, a ação deve ser proposta em nome da vítima; e, havendo êxito ao final do processo, a indenização seria levantada pelo comprador, que passa a ter um verdadeiro direito creditório sobre o montante obtido. Já no caso da venda do direito de ação, o próprio comprador poderia ajuizar a ação (em nome próprio) mediante apresentação do instrumento de cessão de direitos.

Do ponto de vista estritamente jurídico, se o herdeiro possui legitimidade ativa ad causam para pleitear - em nome próprio - indenização por danos morais sofridos pelo de cujus, também não vemos óbice processual para que o adquirente faça o mesmo em relação ao direito de ação cedido onerosamente pela vítima, por meio de ato inter vivos.

Contudo, tal conjuntura suscita um grande dilema (mais ético do que jurídico): um fundo de investimento (ou qualquer outro interessado) agora pode pleitear - em nome próprio - indenização por dano moral sofrido por terceiros, com intuito exclusivo de lucrar com tal atividade, com respaldo (ainda que indireto) na súmula 642 do STJ. Eis a industrialização do dano moral. Este fenômeno certamente distorce a função do instituto (que, primariamente, visa compensar a vítima pela lesão anímica sofrida; e, em segundo plano, representa uma punição ao agressor). E a mercantilização do dano moral segue direção diametralmente oposta ao movimento de despatrimonialização do direito civil, estruturado a partir da Constituição de 1988 e encampado pelo Código Civil de 2002.

Com efeito, a partir do advento da Constituição Federal de 1988 - nitidamente preocupada com o bem-estar e dignidade da pessoa humana, em detrimento da propriedade privada, que era a principal preocupação dos institutos jurídicos liberais que a precederam a Carta de 1988 (v.g., Código Civil de 1916) - verificou-se a ocorrência de um fenômeno conhecido como "constitucionalização do Direito Civil"⁷, segundo o qual as normas do Direito Privado deveriam ser concebidas e interpretadas sob o prisma axiológico da valorização da pessoa humana, preterindo-se o "ter" pelo "ser", deixando a propriedade privada de representar um fim em si mesmo, transformando-se em um meio à consecução de sua função social⁸ (art. 5º, XXIII e art. 170, III, ambos da CF/88); e, aos poucos, essa mudança de paradigma (focado no ser humano em detrimento do patrimônio) engendrou a tendência de "despatrimonialização do Direito Civil", tendência esta que permeou jurisprudência dos tribunais pátrios, culminando no consenso de que o instituto dos danos morais não pode ser vulgarizado.

Pondere-se que este autor não defende que é ilícita a comercialização da indenização por danos morais; ou que a tese da transmissibilidade da indenização por danos morais e respectivo direito de ação é equivocada. Por meio deste artigo, simplesmente pretende-se contribuir com o debate doutrinário apontando o que aparenta ser um movimento pendular⁹ do foco do Direito Civil, no qual o núcleo axiológico volta a ser a propriedade em detrimento do ser humano ("patrimonialização do Direito Civil"). Em resumo, ao mesmo tempo em que a súmula 642 do STJ pacificou a questão da transmissibilidade causa mortis da indenização por danos morais (e respectivo direito de ação), acabou - ainda que indiretamente - por endossar a mercantilização do instituto dos danos morais, fenômeno que se resume basicamente à geração de lucros a partir do sofrimento alheio, o que, certamente, não é o objetivo primário da indenização-compensatória.

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