domingo, 13 de junho de 2021

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Alterações da LRF: Apresentação de termo de adesão de credores na Recuperação Judicial

Assim, certamente, se bem utilizado, o "Termo de Adesão" trará mais economia e celeridade ao procedimento de Recuperação Judicial.

terça-feira, 26 de janeiro de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

A lei 14.112/20 que alterou a Lei de Recuperação Judicial e Falências adotou procedimento que permite a apresentação de termo assinado pelos credores nos autos da Recuperação Judicial para substituir decisão de aprovação de Plano de Recuperação Judicial na Assembleia Geral de Credores.

As novas alterações da LRF entraram em vigor no recente dia de 23/01/21. Uma das mais relevantes mudanças foi a possibilidade de o devedor recuperando apresentar, por meio de termo de adesão dos credores, quórum suficiente para aprovação do plano de recuperação judicial, a fim de requerer a sua homologação judicial, nos termos do §1º do art. 45-A1.

Para isso, o devedor recuperando terá que respeitar, igualmente, aos critérios de aprovação estabelecidos no art. 45 da LRF2. As novas alterações determinam que tal "termo de adesão" deverá ser juntado aos autos em até 5 dias antes da realização da Assembleia Geral de Credores.

Com a apresentação do termo de adesão a Assembleia será dispensada (art. 56-A3), contudo, não será de imediato homologado o plano, pois o Juiz deverá intimar os credores para se manifestarem no prazo de 10 dias, podendo estes apresentarem impugnações ao referido documento.

As impugnações terão sua matéria restrita às seguintes alegações: "I - não preenchimento do quórum legal de aprovação; II - descumprimento do procedimento disciplinado nesta Lei; III - irregularidades do termo de adesão ao plano de recuperação; ou IV - irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação."

Após as oposições dos credores, a empresa em recuperação judicial terá 10 dias para se manifestar e, na sequência, o Administrador Judicial terá 5 dias para tecer suas considerações podendo, inclusive, apresentar controle de legalidade sobre o respectivo termo de adesão.

Cumpridas as exigências legais, e decididas eventuais impugnações ao termo de adesão, o juízo competente poderá homologar o plano (art. 58 da LRF4), o qual também passará pelo controle de legalidade, podendo serem consideradas nulas ou mesmo reeditadas as cláusulas consideradas abusivas ou ilegais no Plano5.

Assim como ocorreria em uma ordinária Assembleia Geral de Credores, a utilização do "termo" também estaria sujeita à validação do juízo, o qual  deverá verificar, inclusive, a ocorrência de "adesão abusiva", por um ou mais credores.

Antes das alterações da LRF, o entendimento sobre o conceito e aplicação do "Voto Abusivo" era diferente, pois se entendia que se um credor ou grupo de credores dominantes, acareassem um comportamento excessivamente individualista, de modo beneficiar exclusivamente seus interesses individuais em relação aos outros credores, era possível a anulação judicial dos votos considerados abusivos. Conforme leciona SCALZILLI6:

"Assim, se o plano é exequível (capaz de preservar empresas) e propõe um pagamento superior ao que seria recebido na falência, não haveria interesse legítimo para rejeição do plano pelos credores - sendo teoricamente possível considerar viciado o voto que revela comportamento excessivamente individualista por parte de credor, especialmente quando se evidenciar a intenção de extrair benefícios exclusivos por parte de credor dominante em uma das classes da assembleia. Em termos comparativos, a hipótese se assemelha à previsão constante no art. 115 da lei das S.A. - que regula o abuso do direito de voto e conflito de interesses - fazendo com que o credor exerça seu direito de voto em consonância com os interesses de todas as outras classes afetadas pela crise da empresa. Caso seja verificado o abuso no exercício do direito de voto por parte do credor em assembleia geral (ato ilícito na forma do 187 do CC), duas podem ser as consequências: (i) o voto pode ser invalidado (limite objetivo ao exercício da posição jurídica) e (ii) o credor pode ter de indenizar os danos causados (responsabilidade civil subjetiva); e se o voto dos demais credores for suficiente para aprovar a matéria, o magistrado deve, além de anular o voto abusivo, proceder ao acertamento da declaração assemblear, declarando o novo resultado (desconsiderado o voto abusivo, inclusive do cômputo dos quóruns de aprovação)."

Salienta-se ainda que as novas alterações da LRF, de forma extremamente benéfica, trouxeram a definição do que seria "voto abusivo", restringindo as hipóteses em que o credor manifestamente obter vantagem ilícita para si ou para outrem, com redação do §6º do art. 39 da LRF:

Art. 39 § 6º: O voto será exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ILÍCITA para si ou para outrem. 

Ou seja, caso seja verificado que, à luz das condições do plano de recuperação do caso em concreto, determinado credor relevante esteja manifestando sua adesão em evidente abuso para obter vantagem para si da qual esteja disposta no plano, também é possível declarar nula sua respectiva adesão.

Ademais, mesmo sendo realizada via termo, o quórum de adesão também poderá ocorrer por "Cram Down", a forma alternativa de aprovação com quórum diferenciado, conforme delimita a lei. O quórum alternativo está previsto no §1º do art. 58 da LRF, que também teve modificações relevantes na parte abaixo destacada:

§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II - a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do art. 45 desta Lei;

III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta lei.

Aliás, o termo de adesão não é exclusivo para a aprovação do plano de recuperação judicial, podendo também ser utilizado para quaisquer deliberações que seriam realizadas na Assembleia de Credores, desde que tenham a adesão de mais da metade dos créditos sujeitos à Recuperação Judicial, conforme se verifica no art. 45-A da LRF7, assim como pode ser utilizado para a formação do Comitê de Credores ou para aprovação de formas alternativas para a realização do ativo na falência.

De maneira análoga, na Recuperação Extrajudicial já era prevista a adesão por credores signatários ao Plano (Art. 162 da LRF8), entretanto, a respectiva adesão deve ser clara e com informações precisas a respeito de tais créditos aderentes, de movo a afastar quaisquer suspeitas ou irregularidades sobre o ato:

TRÊS APELAÇÕES. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSURGÊNCIA DOS CREDORES. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE, SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PRECLUSÃO REJEITADAS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DOS APELOS. NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS CREDORES. HIPÓTESE DE PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. QUADRO DE CREDORES QUE NÃO ATENDE AO ART. 163, § 6º, III, DA LEI Nº 11.101/05. ORIGEM, NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS NÃO ESPECIFICADAS. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO QUORUM DE 3/5 DOS CREDORES DE CADA ESPÉCIE, PREVISTO NO ART. 163, CAPUT, DA LEI Nº 11.101/05. GENÉRICOS TERMOS DE ADESÃO SUBSCRITOS POR DOIS CESSIONÁRIOS. PLANO QUE TAMBÉM NÃO É CLARO QUANTO ÀS ESPÉCIES DE CRÉDITOS ABRANGIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. SENTENÇA ANULADA, FACULTADA A APRESENTAÇÃO DE NOVO PLANO. ART. 164, § 8º, LEI Nº 11.101/05. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.9

Além de conter conteúdo claro, sem remissão genérica de pagamentos, os signatários do termo de adesão devem demonstrar poderes para representação  para transacionar em relação aos credores e, embora a lei seja omissa nesse sentido, sem tal comprovação não há como considerar válidas as assinaturas do termo de adesão.

Nesse sentido, novamente utilizando-se de maneira análoga ao ocorrido na Recuperação Extrajudicial, destaca-se trecho da obra de Marcelo Sacramone:

"(...) Para que o credor signatário fique efetivamente vinculado ao plano de recuperação extrajudicial, imprescindível que, na hipótese de pessoa jurídica, as assinaturas sejam acompanhadas de instrumentos demonstrativos dos poderes conferidos aos representantes para que pudessem transacionar com o devedor.

Embora o pedido de recuperação pelo devedor deve ser expressamente autorizado pelas assembleias-gerais de sócios da pessoa jurídica devedora, a qual deverá instruir seu pedido com a ata da referida Assembleia que teria autorizado a realização de seu pedido pelos administradores (art. 122, IX, da lei 6.404/76), essa exigência não é imposta aos credores. A Alteração das condições ou formas de pagamento dos créditos não extrapola os limites da administração ordinária, de modo que desnecessária a concessão de poderes especiais aos diretores ou administradores dos credores para celebrarem acordo. Necessário demonstrar, entretanto, que foram a eles atribuídos os poderes de representação da pessoa jurídica e que não haveria nenhuma restrição no contrato ou estatuto social para sua realização."10

Portanto, da mesma forma em que se ocorre na adesão ao plano de recuperação extrajudicial, o termo de adesão apresentado na recuperação judicial deverá estar acompanhando de documentos de representação e assinatura legítima do exercício daquela vontade, como forma de evitar que a empresa em recuperação judicial apresente falsas adesões de credores para preenchimento do quórum de aprovação de seu plano, principalmente dos credores que usualmente não acompanham a defesa dos interesses de seus créditos na recuperação judicial pelos mais variados motivos (crédito baixo e irrelevante, custos com advogados, dentre outros).

Além disso, destaca-se que a grande vantagem de utilizar tal termo seria reduzir os custos financeiros, tanto para o devedor quanto para o deslocamento do credor e/ou de seu representante legal, e de tempo que seriam dispendidos na realização das Assembleias de Credores.

Assim, certamente, se bem utilizado, o "Termo de Adesão" trará mais economia e celeridade ao procedimento de Recuperação Judicial.

_______

1- Art. 45-A. As deliberações da assembleia-geral de credores previstas nesta Lei poderão ser substituídas pela comprovação da adesão de credores que representem mais da metade do valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial, observadas as exceções previstas nesta Lei.

§ 1º Nos termos do art. 56-A desta Lei, as deliberações sobre o plano de recuperação judicial poderão ser substituídas por documento que comprove o cumprimento do disposto no art. 45 desta Lei.

2- Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1º Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2º Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 3º O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

3- Art. 56-A. Até 5 (cinco) dias antes da data de realização da assembleia-geral de credores convocada para deliberar sobre o plano, o devedor poderá comprovar a aprovação dos credores por meio de termo de adesão, observado o quórum previsto no art. 45 desta Lei, e requerer a sua homologação judicial.

§ 1º No caso previsto no caput deste artigo, a assembleia-geral será imediatamente dispensada, e o juiz intimará os credores para apresentarem eventuais oposições, no prazo de 10 (dez) dias, o qual substituirá o prazo inicialmente estipulado nos termos do caput do art. 55 desta Lei.

§ 2º Oferecida oposição prevista no § 1º deste artigo, terá o devedor o prazo de 10 (dez) dias para manifestar-se a respeito, ouvido a seguir o administrador judicial, no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3º No caso de dispensa da assembleia-geral ou de aprovação do plano de recuperação judicial em assembleia-geral, as oposições apenas poderão versar sobre:

I - não preenchimento do quórum legal de aprovação;

II - descumprimento do procedimento disciplinado nesta Lei;

III - irregularidades do termo de adesão ao plano de recuperação; ou

IV - irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação.

4- Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma dos arts. 45 ou 56-A desta Lei.

5- Agravo de instrumento - Recuperação Judicial - Plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores - Decisão de homologação - Inconformismo - Razões que defendem controle de legalidade - Possibilidade - Embora a assembleia-geral disponha de soberania, quanto às questões expressamente previstas na Lei n. 11.101/2005, encontra limites em dispositivos também previstos na mesma Lei - Deságio e número de parcelas - Indispensável que os ajustes acordados sejam fixados de modo razoável, evitando-se reduções desproporcionais e parcelas ínfimas - Análise que é feita caso a caso, tendo por base as circunstâncias de cada plano de recuperação, qualidade e perfil da comunidade de credores - Deságio de 50% e pagamento em 96 parcelas - Situação em que se observa a ilegalidade imputada pelo recorrente - Agravo provido neste tocante. - Recuperação Judicial - Controle de Legalidade - Possibilidade - Plano que prevê carência de 24 meses após a homologação para início dos pagamentos - Descabimento - Violação do art. 61 da LRF - Não se considera razoável, a previsão de início de pagamento dos créditos após o biênio, pois não há como o juízo acompanhar se haverá cumprimento inicial do plano - Cláusula afastada - Agravo provido neste ponto. - Recuperação Judicial - Controle de legalidade - Possibilidade - Correção monetária - Cláusula que veda sua incidência até a homologação do plano - Descabimento - A incidência de correção monetária a partir da homologação judicial do plano, conforme previsto, de fato, mostra-se teratológico - Em que pese tratar-se apenas de recomposição do valor da moeda, tem-se que a não incidência até a homologação do plano representa deságio disfarçado - Cláusula afastada - Agravo provido neste ponto. - Recuperação Judicial - Controle de legalidade - Deságio de 80% para pagamento à vista - Impossibilidade - Afronta ao equilíbrio entre parceiros negociais. Demasiado sacrifício imposto aos credores - Inconformismo fundado neste tocante Proposta que revela situação de insolvência Agravo provido. Dispositivo: deram provimento ao recurso, por maioria de votos (TJ-SP - AI: 00550835020138260000 SP 0055083-50.2013.8.26.0000, Relator: Ricardo Negrão, Data de Julgamento: 25/07/2014, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 08/08/2014)

6- SCALZILLI, João Pedro, SPINELLI Luis Felipe, TELLECHEA , Rodrigo - Recuperação de Empresas e Falência: Teoria e Prática na lei 11.101/2005, 2ª Edição 2019 - Editora Almedida..

7- Art. 45-A. As deliberações da assembleia-geral de credores previstas nesta lei poderão ser substituídas pela comprovação da adesão de credores que representem mais da metade do valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial, observadas as exceções previstas nesta Lei.

§ 1º Nos termos do art. 56-A desta Lei, as deliberações sobre o plano de recuperação judicial poderão ser substituídas por documento que comprove o cumprimento do disposto no art. 45 desta Lei.

§ 2º As deliberações sobre a constituição do Comitê de Credores poderão ser substituídas por documento que comprove a adesão da maioria dos créditos de cada conjunto de credores previsto no art. 26 desta Lei.

§ 3º As deliberações sobre forma alternativa de realização do ativo na falência, nos termos do art. 145 desta Lei, poderão ser substituídas por documento que comprove a adesão de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos.

§ 4º As deliberações no formato previsto neste artigo serão fiscalizadas pelo administrador judicial, que emitirá parecer sobre sua regularidade, com oitiva do Ministério Público, previamente à sua homologação judicial, independentemente da concessão ou não da recuperação judicial.

8- Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

9- TJ-SP - AC: 10141272320178260068 SP 1014127-23.2017.8.26.0068, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 25/11/20, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 26/11/2020.

10- SACRAMONE, Marcelo Barbosa, Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência, 1ª Edição 2018 - Editora Saraiva.

Atualizado em: 26/1/2021 12:44

Arthur Fernandes Guimarães Rodriguez

VIP Arthur Fernandes Guimarães Rodriguez

Advogado. Graduado em Direito pela Mackenzie(SP). Pós graduado em Direito Empresarial pela FGV(SP) e em Processo Civil pela PUC(SP). Coordenador de Recuperação Judicial na Tardioli Lima Advogados

Eduardo Barbosa Leão Filho

Eduardo Barbosa Leão Filho

Advogado especializado em recuperação de crédito no escritório Villemor Amaral Advogados, pós graduado em direito processual civil pela Faculdade Damásio de Jesus.

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