domingo, 18 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Adicional de aposentadoria especial

Revela-se arbitrário o critério da simples presença adotado pela Receita Federal para lançamentos tributários relativos a agentes cancerígenos, listados pela LINACH, aprovada pela Portaria Interministerial 9/14.

quarta-feira, 24 de fevereiro de 2021

(Imagem: Arte Migalhas.)

(Imagem: Arte Migalhas.)

I.  Regra Matriz de Incidência Tributária

A regra-matriz de incidência tributária do adicional de aposentadoria especial, previsto na lei 8.213/91, é composta por uma série de condutas, descritas nos artigos 57 e 58.

Para que o tributo seja devido, o empregador deve:

Expor trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20, ou 25 anos.

art. 57, caput

Submetê-lo a trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

art. 57, §3°

Expor trabalhador aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, tipificados em regulamento, acima dos limites de tolerância.

art. 57, §4º e art. 58, caput e §2º

Comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos mediante formulário emitido com base em LTCAT1.

art. 58, §1°

Considerar informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual e sua eficácia no LTCAT.

art. 58, §2°

O Decreto nº 3.048/99 dá comandos necessários a confirmar a ocorrência do fato gerador. No artigo 65 define tempo de trabalho permanente como o exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado ao agente nocivo é indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço e no artigo 68, §2º, obriga que a avaliação de agentes qualitativos seja comprovada pela descrição das circunstâncias de exposição ocupacional presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada de trabalho, de todas as fontes e possibilidades de liberação e dos meios de contato/exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.

É dever da autoridade fiscal apurar eficácia dos equipamentos de proteção individual e coletivo, o tempo de trabalho permanente, e no caso de agentes de avaliação qualitativa as circunstâncias da exposição ocupacional.

A ausência de tais provas desautoriza a Receita Federal de lançar o tributo, e se inadvertidamente lançado, o auto de infração é materialmente nulo como decide a jurisprudência do CARF2.

II. Elementos Integrantes da Regra Matriz de Incidência

a)  Limites de Tolerância x Ilegalidade da Classificação entre Agentes Qualitativos e Quantitativos

 

É ilegal o artigo 64, §2º, do decreto 3.048/99, pois classifica agentes nocivos em quantitativos e qualitativos, dando tratamento diverso do dado pela lei.

Sob a prescrição do regulamento, para os agentes cuja mensuração é qualitativa não haveria limites de tolerância, mas a avaliação deveria seguir o rito do artigo 68, §2º, sendo obrigatória a comprovação da descrição das circunstâncias de exposição ocupacional presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada de trabalho, de todas as fontes e possibilidades de liberação e dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.  

Mesmo se superada a ilegalidade do regulamento no que tange a distinção entre agentes, este não autoriza o lançamento pelo critério da simples presença, na medida que para os agentes qualitativos a avaliação deveria seguir rito próprio previsto no artigo 68, §2º.

Já para os agentes de mensuração quantitativa a exposição se configuraria se ultrapassados os limites de tolerância.

Basta revisitar o artigo 58 da lei 8.213/91 para concluir ser inadmissível a distinção promovida pelo regulamento, na medida que o §2º é categórico em exigir que os agentes agressores sejam expostos a patamares acima dos limites de tolerância, que exposição a agentes nocivos seja comprovada por formulário, elaborado com base no LTCAT, ser obrigatória a informação sobre a eficácia da tecnologia de proteção.

A leitura da lei, representativa da vontade popular, é no sentido de que os agentes agressores geram direito quando superam os limites de tolerância, e para tanto devem ser considerados os equipamentos de proteção, não havendo nenhuma classificação dos agentes como qualitativos e quantitativos.

Sob o ponto de vista tributário, referida classificação é ilegal. Todos os agentes previstos no Anexo IV do decreto 3.048/99 ensejam obrigação tributária de recolher o adicional de aposentadoria especial somente se ultrapassados limites de tolerância. Essa é a interpretação coerente levando em conta que estar-se diante de relação jurídica tributária, onde o princípio da legalidade, que prescreve que não haverá tributo sem Lei que o ampare, é corolário.

Consequentemente, ilegal revela-se o critério da simples presença adotado pela Receita Federal do Brasil aos agentes descritos na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), aprovada pela Portaria Interministerial nº 9/2014.

b) Eficácia dos Equipamentos de Proteção

 

Não bastasse a clareza do art. 58, §2º, da lei 8.213/91, que inclui dentre as condutas concretizadoras do fato gerador a eficácia dos equipamentos de proteção, o Decreto nº 3.048/99 confirma que é elemento da regra matriz de incidência.

O artigo 64, em seu §1º, adverte que a efetiva exposição a agente prejudicial à saúde configura-se quando os equipamentos de proteção forem ineficazes. O §1º-A define os conceitos de "eliminação"3 e "neutralização"4 para fins de averiguação da exposição; e no §2º corrobora a superação aos limites de tolerância.

O artigo 68, no §4º, prevê que no caso dos agentes cancerígenos quando os equipamentos de proteção eliminam a nocividade a exposição é imediatamente descaracterizada, e no §5º prevê a obrigatoriedade de o LTCAT conter informações sobre a existência e eficácia dos equipamentos de proteção individual.

A norma tributária inclui na regra matriz de incidência as neutralizações e eliminações promovidas pela eficácia do uso dos equipamentos de proteção.

Consequentemente lançamento tributário somente está autorizado após a comprovação por parte da autoridade fiscal de que os equipamentos de proteção não foram capazes de reduzir/eliminar a exposição a patamares inferiores aos limites de tolerância.

III.  A Problemática do Ruído Acima de 85 dB Reduzido pelo Uso de Equipamentos de Proteção

A Receita Federal lança tributo, com respaldo na súmula 095 da TNU e em julgamento do STF nos autos do ARE 664335/SC6, sob o pretexto de que referidos atos desconsideram a eficácia dos equipamentos de proteção.

A discussão gravita se, para fins tributários, as atenuações promovidas pelo uso de equipamentos de proteção devem ou não serem consideradas.

Ao agarrar-se em súmula e em julgamento do STF, a Receita Federal do Brasil cria critérios próprios não previstos em lei em total ofensa ao princípio da legalidade, previsto nos art. 5º, II, e art. 150, I7, da CF com status de cláusula pétrea, e ao art. 97 do CTN8.

O princípio da legalidade impõe que apenas mediante lei (ato emanado da vontade popular) o tributo seja exigido ou majorado. Crédito tributário constituído com base em súmula da TNU e em julgamento do STF em sede de repercussão que tratam especialmente da concessão de aposentadoria especial, estando vigente o art. 58, §2º da lei 8.213/91 é ilegal.

A Lei deve ser entendida como a expressão da vontade popular, e a norma tributária instituidora do tributo em discussão no §2º do art. 58 da lei 8.213/91 confere as diminuições/eliminações promovidas pelo uso de tecnologia de proteção coletiva ou individual a níveis de tolerância o status de elemento integrante da regra-matriz de incidência.

A alteração do entendimento em relação ao uso do EPI e EPC no que concerne à concessão de benefício de aposentadoria especial por súmula da TNU e por julgamento do STF, ainda que em sede de repercussão geral, não têm o condão de expurgar do ordenamento tributário prescrição normativa integrativa da regra-matriz de incidência.

Sob o ponto de vista tributário, o art. 58, §2º, da lei 8.213/91 está vigente mesmo após súmula da TNU e julgamento do STF em sede de repercussão geral, portanto tais instrumentos são ineficazes para "excluir" da regra matriz de incidência tributária a conduta praticada pelo contribuinte acerca das diminuições promovidas pelo uso de tecnologia de proteção coletiva ou individual a patamares inferiores aos níveis de tolerância.

IV. Conclusão

A regra-matriz de incidência tributária do adicional de aposentadoria especial, previsto na lei 8.213/91, é composta por uma série de condutas, descritas nos artigos 57 e 58, entre elas a obrigatoriedade de existirem limites de tolerância para todos os agentes e a eficácia dos equipamentos de proteção.

Sob o ponto de vista tributário, a classificação promovida pelo art. 64, §2º, do decreto 3.048/99 em agentes qualitativos e quantitativos é ilegal, uma vez que a lei não confere distinção na forma de tratamento dos agentes. Todos os agentes relacionados no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 ensejam obrigação tributária de recolher o adicional de aposentadoria especial somente se ultrapassados limites de tolerância.

Consequentemente, revela-se arbitrário o critério da simples presença adotado pela Receita Federal para lançamentos tributários relativos a agentes cancerígenos, listados pela Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), aprovada pela Portaria Interministerial nº 9/2014.

Com base no artigo 58 §2º da lei 8.213/91 e artigos 64 §§ 1º, 1º A, 2º e 68 §§ 4º e 5º do decreto 3.048/99 autoriza-se lançar tributo somente após a comprovação por parte da autoridade fiscal de que os equipamentos de proteção utilizados não foram capazes de reduzir a exposição a patamares inferiores aos limites de tolerância.

__________

1- Laudo técnico de condições ambientais do trabalho.

2- Acórdão 2201-004.763, proferido em 06.11.2018, nos autos do PAF nº 15504.729632/2012-05; e Acórdão 3402-003.657, proferido em 13.12.2016, nos autos do PAF nº 10314.011928/2009-86.

3- "Adoção de medidas de controle que efetivamente impossibilitem a exposição ao agente prejudicial à saúde no ambiente de trabalho"

4- "Adoção de medidas de controle que reduzam a intensidade, a concentração ou a dose do agente prejudicial à saúde ao limite de tolerância previsto neste Regulamento ou, na sua ausência, na legislação trabalhista".

5- O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

6- Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO....

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

7- Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;*

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;*

8- Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

 I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

__________

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. 1988.

______. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal. 1999.

______. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília, DF: Senado Federal. 1966.

______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF: Senado Federal. 1991.

______. Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014. Publica a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach), como referência para formulação de políticas públicas, na forma do anexo a esta Portaria. Ministério do Trabalho e Emprego. Brasília/DF. 2014. Disponível aqui. 

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335. Constitucional previdenciário. Aposentadoria especial. Art. 201, § 1º, da constituição da república. Requisitos de caracterização. Tempo de serviço prestado sob condições nocivas. Fornecimento de equipamento de proteção individual - epi. Tema com repercussão geral reconhecida pelo plenário virtual. Efetiva exposição a agentes nocivos à saúde. Neutralização da relação nociva entre o agente insalubre e o trabalhador. Comprovação no perfil profissiográfico previdenciário PPP ou similar. Não caracterização dos pressupostos hábeis à concessão de aposentadoria especial. Caso concreto. Agente nocivo ruído. Utilização de epi. Eficácia. Redução da nocividade. Cenário atual. Impossibilidade de neutralização. Não descaracterização das condições prejudiciais. Benefício previdenciário devido. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Antonio Fagundes. Brasília/DF. Publicado em: 04 de dez. 2014. Disponível aqui.

______. Turma Nacional de Uniformização. Súmula nº 09. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Data do Julgamento: 13 de out. 2013. Publicação em: 05/11/2003. Disponível aqui.

Atualizado em: 24/2/2021 10:30

Marta Stolze Lyrio

Marta Stolze Lyrio

Advogada Militante na Área Previdenciária. Sócia do Ogawa, Lazzerotti & Baraldi Advogados. Graduada em Direito pela UNIFACS - Universidade Salvador. Especialista em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.

Ogawa, Lazzerotti & Baraldi Advogados

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