segunda-feira, 19 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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As teses definidas pelo STJ quanto à interpretação do artigo 31 da lei 9.656/98

As teses definidas pelo STJ quanto à interpretação do artigo 31 da lei 9.656/98: elas se amoldam a todas as modalidades de planos de assistência à saúde?

sexta-feira, 26 de fevereiro de 2021

(Imagem: Arte Migalhas.)

(Imagem: Arte Migalhas.)

Em 1º/2/21, foi disponibilizado o acórdão prolatado no âmbito dos recursos repetitivos afetados no tema 1.034 pelo STJ. O tema 1.034 visa a uniformizar e colocar um fim ao dilema que permeia o mercado de assistência suplementar há mais de 15 anos: as condições assistenciais e de custeio garantidas aos ex-empregados aposentados que optam por manter a condição de beneficiários da cobertura assistencial de que gozavam enquanto ativos, com base no artigo 31 da lei 9.656/98.

Matéria intrincada, que envolve personagens e valores que, em uma análise preliminar e até mesmo superficial, parecem antagônicos: empregados e operadoras (com a participação financeira dos empregadores, que estipulam e custeiam parte desse benefício aos seus colaboradores enquanto ativos), a importância social e a autossuficiência financeira da operação e do gozo desse benefício pelo beneficiário após o término de sua relação de trabalho, o reconhecimento de um direito individual frente à necessidade de se preservar o direito a toda a coletividade.

Esses são apenas alguns dos elementos que saltam aos olhos nessa discussão, e que ainda merecerá a atenção do STJ ao julgar os embargos de declaração já opostos nesta semana pelo Instituto de Estudos de Saúde Complementar (IESS) e pela Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAUDE), entre outros. A discussão que se enfrentará agora, contudo, tem um contorno mais profundo: tornar a decisão do tema 1.034 viável. Afinal, uma decisão proferida em sede de recurso repetitivo, que não reflete a realidade do mercado, não terá o efeito almejado, que é a pacificação de temas recorrentes no Poder Judiciário. Pelo contrário. A judicialização persistirá, principalmente em razão da dificuldade de sua aplicação na prática.

Os embargos de declaração trazem à discussão os diferentes modelos de custeio adotados nos planos de saúde coletivos empresariais: pré e pós-pagamento, mediante a adoção de faixa etária, preço único e valor médio. O STJ adentrará à verdadeira questão por trás do tema 1.034, qual seja: como o acórdão proferido no âmbito do tema 1.034 se encaixa nos diferentes desenhos de plano encontrados no mercado de saúde suplementar.

O voto-vista do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva traduz esse dilema. O ministro trouxe alguns conceitos da regulamentação que merecem aprofundamento pela turma julgadora. As teses propostas para a solução da questão colocada no tema 1.034 não diferenciaram as modalidades de planos de assistência à saúde apreciadas nos casos concretos, notadamente no que diz respeito às condições de custeio existentes em cada uma delas, criando simetrias e paridades que não se amoldam aos modelos de contratação existentes no mercado, adotados há tempos por empregadores e que viabilizam a oferta do benefício aos empregados. Não enfrentar essa questão coloca em xeque a continuidade do benefício oferecido por empresas aos seus empregados, cuja relevância é singular no acesso ao mercado de saúde suplementar.

O primeiro ponto que merece análise diz respeito à simetria quanto à forma, modelo e valor de custeio a ativos e inativos, suscitada pelo relator ministro Antonio Carlos Ferreira. Ao proferir seu voto, o ministro relator considera o montante da contraprestação como parte integrante da cobertura assistencial, concluindo que "no caso de o inativo ser compelido a efetuar o pagamento de mensalidades em [sic] muito superiores àquelas exigidas dos trabalhadores em atividade, não se estará diante da mesma cobertura".

Como bem sinalizou o ministro Villas Bôas Cueva, quando se trata de plano de saúde sob a modalidade pré-pagamento baseado em tabelas por faixas etárias aplicadas a ativos (e parcialmente subsidiadas pelos empregadores) e inativos, não restam grandes dúvidas, até mesmo quando o empregador opta pelo pagamento em valor único - como admite o artigo 15 da resolução normativa 279, de 24/11/11 (RN 279), que regulamenta o artigo 31 da lei 9.656/98.

O acórdão não deixa claro, contudo, que é possível o custeio dos ativos mediante pagamento feito pelo empregador em valor único, e cobrança do inativo mediante o valor com base na tabela por faixa etária - com a qual o valor único se relaciona, demonstrado contratualmente, conforme estabelece o artigo 15 da RN 279. Nesse caso, há apenas uma paridade indireta do valor de contribuição. O empregador não paga um valor per capita com base na faixa etária de um beneficiário específico, e que este deverá assumir. Ele deverá efetuar o pagamento da mensalidade com base em sua faixa etária (e de seus eventuais dependentes), e que não será resultado de uma soma dos valores de contribuição do empregado e patronal.

Vale mencionar, inclusive, que diferentemente do acórdão ora prolatado, a solução encontrada pela ANS na edição da RN 279 (artigo 15) resolvia muitos dos problemas até então existentes quanto à viabilização do direito previsto nos artigos 30 e 31 diante dos diferentes modelos de pagamento adotados nos planos de saúde coletivos empresariais.

Ainda mais obscuro se revela o cenário envolvendo planos em pós-pagamento, em suas duas modalidades - custo operacional e por rateio. A omissão nesse ponto é patente - já sinalizada no voto-vista - e deverá consumir algum tempo de análise dos ministros do STJ, sob pena de não enfrentarem o maior desafio dos artigos 30 e 31 e retrocedermos às discussões existentes há pelo menos 15 anos.

Em relação aos planos de saúde pós-pagamento em custo operacional, comumente adotado nas contratações coletivas empresariais, bem ponderou o ministro Villas Bôas Cueva que o valor é variável, e que não há custo individualizado por beneficiário. Dessa forma, a determinação de paridade de forma de custeio e valores de contribuição não resolve a questão, ao contrário, cria uma obrigação jamais prevista na lei 9.656/98 ou nas contratações em vigor (salvo disposição expressa em que empregadores tenham assumido o financiamento dos inativos). Assim, diferentemente do consignado pelo Ministro Relator, na modalidade de pós-pagamento, não é aplicável a soma da parcela do empregado e do empregador. Esse cálculo não é factível, e era exatamente esse o grande impasse existente desde o surgimento da lei 9.656/98.

O artigo 13 da RN 279 da ANS trata da modalidade de plano de saúde pós-pagamento em rateio, esclarecendo que toda a massa deverá ser considerada no cálculo do referido rateio de forma a garantir o mutualismo dentro do grupo de beneficiários (e, consequentemente, do empregador que os financia, direta ou indiretamente).

Por sua vez, a modalidade pós-pagamento custo operacional não possui dispositivo específico - até porque a regulamentação da ANS não enxerga nessa modalidade a possibilidade de exercício do direito estabelecido no artigo 31 da lei 9.656/98, sob a premissa equivocada de que não haveria contribuição nesses planos - e até por isso exclui a obrigação de informação dos valores pagos aos ativos, conforme artigo 15, § 4º da RN 279. Ocorre que a legislação não fazia essa diferença, e muitos empregadores, na tentativa de viabilizar o direito previsto nos artigos 30 e 31, tiveram que investir em métodos e formas atuariais para se chegar a um valor baseado em critérios técnicos que representasse o pagamento integral estabelecido nos artigos 30 e 31 da lei 9.656/98, a fim de preservar a oferta desse direito aos seus ex-empregados.

Se mantida a singela lógica aritmética estabelecida nas teses propostas pela segunda seção do STJ, os principais prejudicados serão os próprios beneficiários, à medida que muitos empregadores - que subsidiam esse benefício aos empregados - precisarão reavaliar a viabilidade de manutenção do próprio benefício do plano de saúde a todos, ativos e inativos, diante das dificuldades de manter a sua sustentabilidade. Na realidade em que estamos inseridos, em que o custeio do plano de saúde coletivo empresarial onera (e muito) o empregador e impacta sua competitividade, é de suma relevância que o STJ busque uma solução considerando a realidade e estrutura do mercado de saúde suplementar, viabilizando a concessão e manutenção do benefício de assistência à saúde pós-emprego oferecido pelas empresas aos seus empregados.

Esses vícios precisam ser sanados, e os participantes do mercado aguardam um posicionamento amplo e abrangente do STJ, que guiará os próximos passos do mercado de saúde suplementar.


Atualizado em: 26/2/2021 14:33

Théra van Swaay De Marchi

Théra van Swaay De Marchi

Sócia do escritório Pinheiro Neto Advogados.

Pinheiro Neto Advogados
Luciana Mayumi Sakamoto

Luciana Mayumi Sakamoto

Advogada do escritório Pinheiro Neto Advogados.

Pinheiro Neto Advogados
Maria Silvia L. A. Marques

Maria Silvia L. A. Marques

Consultora de Pinheiro Neto Advogados.

Pinheiro Neto Advogados
Camilla Fernandes Cardoso Marcellino

Camilla Fernandes Cardoso Marcellino

Associada de Pinheiro Neto Advogados.

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