O rol de cabimento do agravo de instrumento e a teoria da taxatividade mitigada

Há que se ressaltar que o presente tema é dos mais polêmicos trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015. Inclusive, durante a tramitação do projeto de lei foram diversas as tentativas de alteração para extensão ou redução do rol do artigo 1.015 do CPC, que terminou com doze incisos, sendo que o inciso XII foi vetado pela Presidência da República, enquanto o inciso XIII prevê o cabimento do agravo de instrumento em "outros casos expressamente referidos em lei".

A doutrina se dividiu em várias correntes, cada uma ofertando solução diversa para a problemática, podendo ser reunidas nas seguintes classes: (I) que o rol é exemplificativo; (II) que o rol é taxativo, mas comporta interpretações extensivas ou o uso da analogia; (III) que o rol é taxativo e deve ser interpretado de forma restritiva.

A corrente doutrinária que entende que o rol do artigo 1.015 do CPC é um rol exemplificativo, defende que não há que se falar em rol taxativo combinado com interpretação extensiva ou analógica, nem mesmo em rol taxativo combinado com interpretação restritiva, mas, na verdade tratar-se de um rol puramente exemplificativo, de modo que, em determinadas situações, a recorribilidade da decisão interlocutória deve ser imediata, ainda que a matéria não conste expressamente no rol ou que dele não haja possibilidade de extrair a questão por meio de interpretação analógica ou extensiva.

Por outro lado, a corrente que entende que o rol é taxativo, mas comporta interpretações extensivas ou o uso da analogia, sustenta que embora o rol do artigo 1.015 do CPC seja mesmo taxativo, nada impede que as hipóteses nele contidas sejam objeto de interpretação extensiva ou analógica.

Esse posicionamento, reconhece ainda a insuficiência do rol para adequadamente tutelar as inúmeras questões que o fenômeno jurídico apresenta na realidade, propõe também que cada um dos incisos do artigo 1.015 do CPC, seja interpretado de forma não literal, de modo a acomodar situações semelhantes ou próximas àquelas expressamente mencionadas no respectivo inciso.

Já a corrente doutrinária que se posiciona que o rol é taxativo e deve ser interpretado de forma restritiva, afirma ser impossível qualquer espécie de extensão das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento previstas no CPC, ao entendimento de que está fundada, essencialmente, no fato de que teria havido uma consciente opção legislativa pela enumeração taxativa das hipóteses, bem como no fato de que as partes não poderiam ser surpreendidas por não terem recorrido de imediato ao confiar na taxatividade do rol do art. 1.015.

Pois bem, diante das diversas interpretações sobre o mesmo tema, restou ao Superior Tribunal de Justiça definir a natureza do rol do artigo 1.015 do CPC e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos do referido dispositivo do novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520, submetidos ao regime de repetitivos pelo tema 998, fixou a tese de que o rol do artigo 1.015 do CPC se enquadra na teoria da taxatividade mitigada, uma vez que, em caso de urgência, aguardar o momento para interposição de recurso de apelação pode inutilizar o próprio recurso, cabendo, portanto, a resolução do fato antes da sentença de mérito.

Assim, a tese formulada pela relatora Nancy Andrighi, a respeito da teoria da taxatividade mitigada, onde se infere que o ponto central da referida tese reside no fato de que uma decisão interlocutória não pode ocasionar uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro, sem que seja oferecido ao jurisdicionado a possibilidade de rediscussão imediata da matéria, sob pena de prejudicar, de maneira reflexa, o direito constitucional de ação, foi a melhor recepcionada pela corte, e via de consequência, sendo reconhecida como a mais prudente interpretação a ser dada ao artigo 1.015 do CPC.

No julgado, a corte decidiu também modular os efeitos da decisão, determinando que a tese firmada, produziria seus efeitos após a publicação do acórdão, fato que ocorreu em 5 de dezembro de 2018.

Dessa feita, é importante trazer à baila a decisão do STJ que, visando uniformizar a controvérsia, assumiu o papel institucional previsto no artigo 105, III, b, da Constituição Federal, o qual conferiu ao órgão a competência de uniformizar a interpretação de lei federal através de sua Corte Especial, e assim decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS. 1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal. 2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação". 3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo. 4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos. 5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo. 6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência. 9- Recurso especial conhecido e provido. (STJ - Recurso Especial 1.696.396/ MT; relatora: ministra Nancy Andrighi; Julgado: 05/12/18)

Portanto, diante do julgamento acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento de que o artigo 1.015 do CPC possui a taxatividade mitigada, ou seja, o agravo de instrumento pode ser interposto em caráter excepcional nos casos excluídos pelo legislador, desde que comprovada a urgência e modulou seus efeitos a partir de 5 de dezembro de 2018.

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GONZALEZ, Gabriel Araújo. A recorribilidade das decisões interlocutórias no Código de Processo Civil de 2015. Salvador: Juspodivm, 2016.

BUENO Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC - Lei nº 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 8. ed., rev., atual. e amp. São Paulo: Método, 2016

CÂMARA, Alexandre de Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2016.