Recurso extraordinário com repercussão geral e aproximação dos sistemas de controle de constitucionalidade

Tema dos mais importantes no direito constitucional diz respeito às formas de controle da supremacia do texto Constitucional em relação aos atos normativos editados pelo Poder Público.

Como é sabido, o controle de constitucionalidade brasileiro é híbrido: concentrado ou difuso. No caso de apreciação por ação, a competência é absolutamente variável e dependerá do caso concreto: STF ou no próprio TJ do respectivo Estado ou Distrito Federal.

O ponto de partida deste ensaio diz respeito à análise do órgão competente para a realização do controle concentrado de constitucionalidade.

Ora, se no controle difuso, a competência é ampliada e pode ser feita por qualquer juiz ou tribunal, no concentrado, dependendo da causa de pedir contida na ação, a competência é do Pretório Excelso ou do próprio Tribunal local.

Outrossim, como será apontado posteriormente, com a repercussão geral no recurso extraordinário, há uma tendência de aproximação dos sistemas, quanto aos efeitos e vinculação decorrentes da apreciação feita pelo STF.

Visando abordar a questão da competência para a apreciação da ação direta, importante partir da leitura dos arts. 102, I "a" (lei ou ato normativo federal ou estadual X CF) c.c art. 125, §2º (lei ou ato normativo estadual ou municipal X Constituição Estadual) da CF/88¹. Assim, é possível estabelecer quatro critérios: a) norma federal X CF; b) norma estadual X CF; c) norma estadual X Constituição estadual; d) norma estadual X Constituição estadual com mesmo dispositivo da CF (normas de reprodução ou norma de imitação).

Nos dois primeiros casos, a ação de controle deve ser proposta no STF, enquanto, no terceiro, no TJ local. Já no último caso, a própria corte Suprema passou por uma evolução interpretativa em relação à análise do órgão competente.

De toda sorte, a análise e controle das normas nacionais está diretamente ligada ao princípio da supremacia da Constituição. José Afonso da Silva aponta que:

"O princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, 'é reputado como pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político'. Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas".²

Também Alexandre de Moraes assevera que o controle de constitucionalidade está ligado à supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à ideia de rigidez constitucional e a proteção dos direitos fundamentais.3

Logo, em decorrência da própria supremacia da Constituição, há o efetivo controle e verificação de conformidade vertical das leis e atos normativos infraconstitucionais4. Assim, se de um lado a supremacia da Constituição fundamenta as várias formas de controle das leis e atos normativos infraconstitucionais, inclusive nos casos de objetivação do recurso extraordinário e de fixação de precedentes obrigatórios, de outro, é necessário ao intérprete analisar qual o órgão competente para tal função constitucional.

Existem julgados da corte Suprema sobre essa questão. Em caso de incompetência de lei local com usurpação de atribuição de outro ente federativo, o próprio STF é o órgão que deve realizar o controle, tendo em vista que "para que a unidade federada possa legislar sobre tal matéria, é necessária expressa autorização em lei complementar federal (par. único do mesmo artigo)" (ADI n.1.991 MC - Rel. min. Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 25.6.1999).

É muito comum, no âmbito de ações de controle abstrato propostas diretamente no STF, a discussão relativa à divisão, a autonomia e a usurpação de competência entre os entes federativos5, como ocorreu, vg, nas ADIs Relatadas pela min. Carmen Lúcia, nºs 5168/AL (J. em 30.06.2017), 4879/MS (J. em 30.06.2017) e 4707/SC (J. em 30.06.2017).

Aliás, vale citar a ementa da ADI 5332 (também relatada pela min. Carmen Lúcia e apreciada na sessão do dia 30/06/2017), onde a discussão de inconstitucionalidade envolvia lei catarinense com usurpação de competência quanto à edição normas de trânsito:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS.1º, INC. V, E 2º, § 1º, § 6º E § 7º, DA LEI CATARINENSE 13.721/06.DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRÂNSITO: FABRICAÇÃO DE PLACAS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE O TEMA. ARTS. 22, 115 E 221 DA LEI 9.503/97 E RESOLUÇÃO 510/14 DO CONTRAN: PARÂMETROS NACIONAIS A SEREM OBSERVADOS PELOS ÓRGÃOS E PELAS ENTIDADES EXECUTIVAS DE TRÂNSITO. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, ART. 2º, DA LEI EM QUESTÃO, NO QUE RESPEITA AOS DEMAIS SERVIÇOS PREVISTOS, EXCEÇÃO FEITA À FABRICAÇÃO DE PLACAS VEICULARES. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTEPARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 1º, INC. V, E 2º, § 6º E § 7º DA LEI CATARINENSE 13.721/06"

Por outro lado, o STF já consagrou que o Tribunal Estadual não é competente para apreciar a inconstitucionalidade abstrata de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face de artigos da CF/88 (STF--RE 421.256 - Rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, J. em 24.11.2016).

Portanto, dependendo do parâmetro de inconstitucionalidade discutido no caso concreto, a ação de controle pode ser apresentada no Tribunal Local ou diretamente no STF. O que se reputa de suma importância é a causa de pedir constante na ação de controle direto, para se concluir qual o órgão competente para análise e julgamento do feito.

Aliás, uma consequência natural desse controle híbrido de constitucionalidade, é a possibilidade de existir mais de uma Ação Direta impugnando o mesmo dispositivo constitucional, nos Tribunais Estaduais e no STF. Nesse caso, deve-se enfrentar a seguinte pergunta: há algum grau de prejudicialidade entre elas?

Essa questão foi tratada na ADI 3659 (Rel. min. Alexandre de Moraes - J. em 13.12.2018): o resultado do julgamento da ADI local em relação à permanência de interesse na ADI do STF dependerá do objeto de discussão.

Portanto, em razão da supremacia da Constituição, existem variáveis importantes acerca para apreciação da Ação de Controle e, em última análise, é possível a coexistência duas ADIs simultâneas - uma no âmbito local e outra no STF.  Contudo, em caso de procedência da primeira, nem sempre irá ocorrer a prejudicialidade da segunda.

Acerca da concorrência das Jurisdições Constitucionais Estadual e Federal, Gilmar Ferreira Mendes assevera que:

"A coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual enseja dúplice proteção judicial, independentemente da coincidência ou divergência das disposições contidas na Carta Magna e na Constituição estadual. A ampla autonomia de que gozam os Estados-Membros em alguns modelos federativos milita em favor da concorrência de jurisdições constitucionais" 6.

De outro prisma, além dos casos de controle concentrado, é necessário tratar neste ensaio da aplicabilidade erga omnes e vinculante, oriunda do julgamento dos recursos extraordinários com repercussão geral (RG). Em regra, a RG provoca uma aproximação entre os sistemas de controle difuso e concentrado.

Com efeito, os recursos excepcionais (RE e REsp, bem como o RR trabalhista), por força da cognição restrita (recursos de estrito direito) caracterizaram-se pela presença de requisitos de admissibilidade diferenciados, normalmente ligado às preliminares recursais7. Estes requisitos, em regra, têm apreciação bifásica, primeiramente pelo tribunal local (art. 1.030, do CPC) e, em seguida, pelo Tribunal Superior, em dois momentos (pelo relator e pelo colegiado).

Contudo, quando o assunto é a RG como requisito de admissibilidade diferenciado, esta afirmação deve ser revisitada, bem como deve ser reinterpretado o poder do relator previsto no art. 932, do CPC.

A legislação processual de 2015 procurou ratificar e melhor tratar desse filtro de acesso de competência (pelo menos no recurso paradigma) exclusiva do STF, cuja decisão trará vinculação vertical e mesmo horizontal às causas repetitivas. Apesar de ser feita análise em caso concreto, a transcendência e a eficácia da decisão atingirão, como consequência pan-processual, as causas constitucionais posteriores, espraiando-se a interpretação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

Trata-se de requisito de admissibilidade diferenciado, ligado à transcendência da matéria, cuja apreciação não pode ocorrer, pelo menos no primeiro recurso (na primeira análise da questão constitucional), no Tribunal Local e nem pelo relator do STF8.

Portanto, este requisito diferenciado procura diminuir o número de RE no âmbito daquela corte e, em consequência, provocar maior celeridade e efetividade à prestação jurisdiciona.

Pela análise sistemática do art. 1.035, do CPC, é possível afirmar que a RG é requisito de admissibilidade prévio aos demais requisitos de admissibilidade recursal9. A análise da transcendência da matéria constitucional está ligada ao novo papel das decisões oriundas do STF e a própria objetivação de seus julgamentos, como instrumentos voltados a diminuição do tempo de duração dos processos e a ampliação do caráter vinculante de suas interpretações constitucionais.

De outra banda, a RG também é utilizada como estímulo ao cumprimento de Súmula e Jurisprudência Dominante da Corte Suprema. Esses instrumentos de vinculação vertical e de eficácia erga omnes atuam em claro processo de autoestimulação: quando a decisão recorrida por recurso extraordinário desatender súmula ou jurisprudência dominante, necessariamente há RG (art. 1.035, §3º, I, do CPC).

Não se deve esquecer que a RG faz parte do processo de reengenharia do papel constitucional do STF, eis que sua interpretação constitucional deve ser atendida pelos demais órgãos do Poder Judiciário, bem como sua atuação em matéria recursal excepcional é restrita às causas com Repercussão Geral, incluídas aquelas que desatendem Súmula (vinculante ou não) e jurisprudência dominante10.

Nesse sentido, é possível falar em ampliação dos poderes para as causas repetitivas cuja questão constitucional já tenha sido apreciada no recurso paradigma.

É interessante observar que a sistemática de apreciação da inexistência de RG é colegiada tão-somente para o recurso paradigma. Há eficácia vinculante à negativa de RG para os recursos posteriores com a mesma questão constitucional.

Trata-se, vale repisar, de eficácia pan-processual à rejeição da RG, demonstrando que o controle realizado em determinado caso concreto terá eficácia vinculante11.

A possibilidade de ampliação da decisão do RE para casos similares é um claro instrumento de objetivação do recurso extraordinário, tendo em vista que o recurso tende a controlar a ordem constitucional objetiva e não somente o caso concreto que está em julgamento12. Portanto, nessa reengenharia, é remodelado o papel do RE como instrumento de controle da ordem constitucional objetiva13.

Este raciocínio também se aplica às hipóteses de RE em que a RG é analisada por amostragem, considerando a extensão e vinculação da interpretação constitucional aos casos de massa. Há, de um lado, a possibilidade de Repercussão Geral por amostragem e, de outro, o permissivo de readaptação do julgado local para atendimento aos preceitos do Pretório Excelso.

Com as modificações em relação aos objetivos do RE, é possível afirmar que não há grandes diferenças em relação às consequências práticas advindas das decisões em controle concentrado e difuso de constitucionalidade oriundas da Corte Constitucional.

Em derradeira análise: as decisões em RE também possuem caráter vinculante, quer pela análise da RG, quer pelo julgamento do mérito recursal. Há, portanto, a aproximação entre o controle de constitucionalidade concentrado e o difuso, nos aspectos ligados aos efeitos, à aplicabilidade prática, à modulação, intervenção de amicus curiae, alegação da inconstitucionalidade na norma, em ação rescisória ou impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, §§12 a 15 c.c art. 535, §§5º a 8º do CPC)14, etc.

Como conclusão, o controle de constitucionalidade subjetivo (caso concreto) pode se transformar em objetivo (objetivação do controle difuso), em caso de julgamento de recurso extraordinário com RG, com clara aproximação das consequências advindas das ações de constitucionalidade.

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1- "O Supremo Tribunal Federal é competente para processar a julgar a ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja lei ou ato normativo federal ou estadual em que se pretende demonstrar a contrariedade à CF; a ação declaratória de constitucionalidade cunho objeto somente poderá ser lei ou ato normativo federal de constitucionalidade discutida e a arguição de descumprimento de preceito fundamental que poderá ter como objeto leis federais, estaduais e municipais, inclusive anteriores à atual ordem constitucional ofensivas a preceitos fundamentais da CF. Resta aos Tribunais de Justiça dos Estados a competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão. Nas primeiras, o objeto deverá ser lei ou ato normativo estadual ou municipal, em que se pretende demonstrar a contrariedade à Constituição estadual do respectivo Estado". FROEHLICH, Charles Andrade; HAMMES, Elia Denise. Manual do controle de constitucionalidade. Curitiba: Juruá, 2009, p. 124.

2- SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Malheiros, 2001, 45.

3- MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 625.

4- Em relação à supremacia da constituição, vale citar passagem do voto do Min. Celso Mello, na ADI 652/MA (J. 02.02.1992): "Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de sua ineficácia e de sua completa inaplicabilidade" (grifo no original).

5- "O problema nuclear da repartição de competências na Federação reside na partilha da competência legislativa, pois é através dela que se expressa o poder político cerne da autonomia das unidades federativas. De fato, é na capacidade de estabelecer as leis que vão reger as suas próprias atividades, sem subordinação hierárquica e sema intromissão das demais esferas de poder, que se traduz fundamentalmente a autonomia de cada uma dessas esferas. Auto governar-se não significa outra coisa senão ditar-se as próprias regras.(...) Está aí bem nítida a ideia que se quer transmitir: só haverá autonomia onde houver a faculdade legislativa desvinculada da ingerência de outro ente autônomo. Assim, guarda a subordinação apenas ao poder soberano - no caso o poder constituinte, manifestado através de sua obra, a Constituição -, cada centro de poder autônomo na Federação deverá necessariamente ser dotado da competência de criar o direito aplicável à respectiva órbita. E porque é a Constituição que faz a partilha, tem-se como consequência lógica que a invasão - não importa por qual das entidades federadas - do campo da competência legislativa de outra resultará sempre na inconstitucionalidade da lei editada pela autoridade incompetente. Isso tanto no caso de usurpação de competência legislativa privativa, como no caso de inobservância dos limites constitucionais postos à atuação de cada entidade no campo da competência legislativa concorrente" ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 97.

6- Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 69.

7- "O juízo de admissibilidade dos recursos antecede lógica e cronologicamente o exame do mérito. É formado de questões prévias. Estas questões são aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois que lhe são antecedentes". NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª edição. São Paulo : RT, 2004, p. 252.

8- É interessante observar a utilização, pelo art. 102, §3º, da CF/88, da palavra Tribunal, com T maiúsculo, demonstrando que está se referindo ao Tribunal Excelso. Logo, a condição de admissibilidade envolvendo a repercussão geral é exclusiva do colegiado máximo do STF. No mesmo sentido, entendem Élvio Ferreira Sartório e Flávio Cheim Jorge que: "houve por bem o legislador em dizer que o Tribunal (com letra maiúscula) competente só pode recursar a causa por ausência da repercussão geral por meio a manifestação de dois terços de seus membros. A letra maiúscula de Tribunal sugere que o Tribunal competente é o STF, uma vez que na sistemática da Constituição Federal de 1988 a palavra tribunal (com letra minúscula), em regra, é utilizada para designar os tribunais em geral (ou os ordinários) e, em letra maiúscula, para designar os tribunais superiores". O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Aruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 186.

9- Arruda Alvim, quanto ao assunto, assevera que "É ato prévio extrínseco à possibilidade mesma da admissão jurisdicional do recurso extraordinário, mas essencial, que se coloca como conditio sine qua non, para se poder vir a admitir, propriamente, ou para proferir a decisão de admissibilidade do recurso extraordinário". A EC n. 45 e o instituto da repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 75.

10- A implementação da súmula vinculante, apesar do aspecto positivo, provoca alguns questionamentos importantes, ligados ao poder de criação dos demais magistrados e o risco de engessamento do precedente. Sobre o assunto, ver ARAÚJO, José Henrique Mouta. Reflexões envolvendo a implantação da súmula vinculante decorrente da Emenda Constitucional n. 45. Revista Dialética de Direito Processual n. 26, São Paulo : Dialética, 2005, pp. 64-73.

11- "O não-reconhecimento da repercussão geral de determinada questão tem efeito pan-processual, no sentido de que se espraia para além do processo em que fora acerada a existência de relevância e transcendência da controvérsia levada ao Supremo Tribunal Federal. O efeito pragmático oriundo desse não-reconhecimento está em que outros recursos fundados em idêntica matéria não serão conhecidos liminarmente, estando o Supremo Tribunal Federal autorizado a negar-lhes seguimento de plano (art. 543-A, §5.°, do CPC). Há evidente vinculação horizontal na espécie". MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 52.

12- Sobre a objetivação ver, STF, o RE 388.830-7/RJ e a MC no RE nº 376.852/SC.

13- No julgamento do RE-AgR 475812 / SP (Rel. Min. Eros Grau, j. em 13.06.2006 - 2ª T - DJ de 04.08.2006, pp. 00073), o STF bem demonstrou o "novo" papel do STF. Esta é a ementa da decisão: "Agravo regimental no Recurso Extraordinário. Contribuição social. Alteração. Base de cálculo. lei 9.718/98. Violação do artigo 239 da Constituição do Brasil. O Supremo Tribunal Federal tem entendido, a respeito da tendência de não-estrita subjetivação ou de maior objetivação do recurso extraordinário, que ele deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento".

14- ARAÚJO, José Henrique Mouta. Rescisória e impugnação nos casos de títulos executivos inconstitucionais: a modulação no controle difuso de constitucionalidade. Revista de Processo v. 288, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2019, pp. 211-234.