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Alterações da LRF: Mudanças no procedimento de falência (Fresh Start)

A lei 14.112/20 que alterou a Lei de Recuperação Judicial e Falências adotou procedimento que o empresário falido mais rapidamente volte a exercer suas atividades empresárias.

sexta-feira, 12 de março de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

I. Fresh Start: Conceito

Em tradução literal "Fresh Start" é um termo que significa "novo começo", é um instituto utilizado na lei falimentar norte americano, tendo como base o "Bankruptcy Code".

As alterações recentes à Lei de Recuperação Judicial e Falências (LRF), utiliza dessas premissas do direito norte americano, com a finalidade de agilizar a reintrodução do empresário falido ao cenário empresarial nacional.

Embora na normativa americana não designe um prazo específico para esse "novo começo", ela estimula tal fato em sua regulamentação, desde que cumpridos requisitos legais e demonstrada boa-fé pelo empresário falido no cumprimento de suas obrigações.

A legislação dos EUA em seu Bankruptcy Code visa o soerguimento da empresa de uma maneira geral em sua normativa (vide os Capítulos 7 a 13). A exemplo do disposto ao que direito americano denomina discharge (Chapaer 11 U.S. Code § 727 - Discharge1).

Toda a tentativa da legislação americana, assim como as recentes mudanças na legislação brasileira, seriam para que o "falido" não permaneça mais com um estigma negativo, de fracassado ou de fraudados, sendo permitida uma nova chance de tentar adentrar a esfera empresarial de maneira menos custosa do que anteriormente.

II. Mudanças no procedimento de falência

As novas alterações da Lei de Recuperação e Falências trouxeram mudanças no Procedimento de Falência significativas, em resumo podemos elencar:

  • Vedação à extensão dos efeitos da falência, sendo admitida a desconsideração da personalidade jurídica (art. 82-A)2;

Nesse Sentido, leciona Fábio Ulhoa Coelho em sua novíssima obra:

Uma medida mais que oportuna da Reforma de 2020 é a proibição da extensão dos efeitos da falência. Essa figura, (a extensão) foi uma criação da jurisprudência para instrumentalizar a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do processo falimentar, num tempo em que não havia ainda, na legislação processual, nenhum incidente específico para isso. (...) Como expediente improvisado, a extensão dos efeitos da falência para outros sujeitos de direito nem sempre resolvia o problema do abuso da autonomia patrimonial da sociedade empresária falida; mas inevitavelmente criava problemas. Isso porque o expediente mal construído acabava empurrando os sujeitos aos quais os efeitos eram estendidos para um verdadeiro limbo jurídico. Eram falidos jurídico? E se sequer fossem empresários, como poderiam ser falidos? Todos os credores deles deveriam compor uma massa, ter os seus créditos vencidos antecipadamente, concorrer pelo mesmo patrimônio? Mas e se fossem sociedades prósperas? Tornavam-se responsáveis solidários pelas obrigações do falido ou de algumas delas somente? É enorme a quantidade de questões complexas que ficam sem resposta por conta do precário expediente que uma precipitada jurisprudência gerou.3

  • Melhor definição da ordem de pagamento, deixando claro que o saldo não coberto pelas garantias é quirografário (art. 83 e 84);
  • Redução do limite dos créditos trabalhistas de 150 para 50 salários-mínimos (art. 83 I4);
  • O administrador Judicial tem que proceder a venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias, contados na juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição (art. 22 III, "j");
  • Encerramento sumário hipótese de falência sem bens (art. 114-A5) Caso algum credor queira prosseguir, deverá pagar as despesas e honorários do administrador judicial (art. 114-A, parágrafo 1 º);
  • Redução do prazo e antecipação do termo inicial para a extinção das obrigações do falido: a) com pagamento de 25% dos créditos quirografários (art. 158 II)6; b) decurso de prazo de 3 anos, contados da decretação da falência (art. 158 V)7; e c) com o encerramento da falência (art. 158 VI8).

Aqui temos o chamado Fresh Start, com a intenção de estimular o empresário falido a retornar rapidamente ao mercado empresarial, nesse sentido em recente obra, os professores Daniel Carnio e Alexandre Nasser:

Hipóteses de extinção das obrigações do Falido: a Lei 11.101/2005, art. 158 prevê de maneira taxativa as hipóteses de extinção das obrigações que estará encerrado o período de inabilitação do sócio falido para as atividades empresariais, exceto se houver condenado por crime falimentar.

O pagamento (inc. I) é a principal forma de extinção das obrigações. Essa condição pode ter sido preenchida por meio da realização do ativo no processo falimentar, ou pode o devedor após o encerramento do processo angariar recursos para satisfazer as obrigações e, assim, extingui-las. Terceiros interessados também poderão efetuar o pagamento e extinguir as obrigações do falido.

O inc. II previa que as obrigações do falido estariam extintas após o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% dos créditos quirografários. A alteração baixou o percentual para 25% mantendo a faculdade do falido depositar quantia necessária para atingir esse percentual. (...)

Os incs. III e IV, agora revogados, previam respectivamente, como hipótese de extinção das obrigações do falido, o decurso do prazo de cinco anos, contando do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta lei, ou o decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei (...).

Esse prazo excessivamente longo, na realizada fática, apenas tornou comum a utilização de pessoa interposto para exercer atividade econômica e desencorajou os pedidos de autofalência e recuperação judicial (pelo risco de convolação em falência), quando o correto seria estimular essa conduta como demonstração de boa-fé do devedor que pretende encerrar a atividade econômica de maneira ordenada e legal, por ter constatado a sua inviabilidade, mas sem que isso represente a preda de chance de tentar novamente.

Para reduzir esse tempo de espera e ostracismo do falido a reforma legislativa acrescentou o inc. V, com a previsão de que se extinguem as obrigações do falido com 'o decurso do prazo de 3 (três) anos (...)'.

Trata-se de inspiração no Banktuptcy Code dos Estados unidos da América, principalmente na figura do discharge, previsto no chapter 7, que regula a extinção das obrigações do falido para que possa, sem entraves, voltar a empreender. Essa exoneração das obrigações depende do preenchimento de alguns requisitos, que incluem os motivos da crise econômico-financeira que levou a empresa à falência, , se o empreendedor agiu honestamente e de boa-fé, ou se houve gestão temerária de seu patrimônio, se houve intenção de prejudicar credores, ou de obter vantagens ilícitas e se o devedor colaborou com o juízo falimentar, entre outros aspectos.

A lei brasileira, por sua vez, vincula extinção das obrigações ao decurso de certo prazo de tempo - agora reduzido para 3 anos contados da data da decretação da falência.

Resta saber se, a reforma legislativa, terá início a uma mudança cultural, que deixe de associar o falido a uma imagem pejorativa, percebendo o insucesso como uma consequência normal da atividade econômica.

Por fim, o inc. VI também como nova redação pelas alterações da lei, prevê que estão extintas as obrigações do falido com o encerramento da falência nos termos da lei 11.101/2005, art. 114-A, ou seja quando o processo e encerrado por não ter sido encontrado bens a ser arrecadados ou se os arrecadados forem insuficientes até mesmo para as despesas, do processo, sem que os credores requeiram o prosseguimento do feito. Existe previsão constante na lei 11.101/2005, art. 154, que estabelece o encerramento do processo por sentença, após a apresentação do relatório final do administrador judicial, e das fazendas públicas federal, estaduais, e municipais, determinando a baixa no CNPJ.

As disposições deste artigo são principalmente a materialização do preceito da lei 11.101/2005, art. 75, III, sendo que o art. 158, VI, tem aplicação imediata inclusive às falências registas pelo Dec. Lei 7.661/1945.9

Nesse mesmo sentido, o professor Marcelo Sacramone, em sua recente obra, também traz relevantes considerações ao assunto:

(...) A hipótese de satisfação integral das obrigações do falido é de difícil ocorrência prática. Para facilitar a extinção das obrigações do falido, com um incentivo para que os empresários possam desenvolver sua atividade empresarial sobre o risco de serem acometidos por uma crise econômico-financeira e possam retornar a empreender e a realizar regularmente suas atividades, a LREF conferiu aos empresários falidos um privilégio que não usufruem devedores cuja falência não foi decretada. Assegurou a lei que suas obrigações serão extintas se, depois de liquidados todos os seus bens, os recursos tiverem sido suficientes para o pagamento de 25% do crédito quirografário, conforme a ordem legal de pagamento.

Pelo art. 158 II, todos os créditos decorrentes de credores extraconcursais e, entre os concursais, os credores trabalhistas, com garantia real, real, tributários, deverão ser integralmente satisfeitos. Após satisfação de todos esses credores prioritários, ainda deverá ser demonstrado o pagamento de 25% dos créditos de todos os credores quirografários.

Caso o produto da liquidação dos ativos da Massa Falida não seja suficiente para essa satisfação, poderá o falido depositar a quantia necessária para satisfazer os créditos remanescentes até o referido percentual. Esse pagamento, também, poderá ser realizado por qualquer terceiro ou interessado, em benefício do devedor falido.

As obrigações serão extintas também com o decurso do prazo de 3 anos da decretação da falência. Caso o procedimento falimentar ainda não tenha sido encerrado, isso não poderá permitir que o falido não preciso adimplir mais nenhuma obrigação. Ressalta-se, nesse prazo, que os ativos arrecadados anteriormente serão destinado à liquidação para a satisfação dos credores habilitados, com pedido de reserva realizado, e pela interpretação lógica, que realizaram pedidos de habilitação e que se encontram ainda pendentes de julgamento.

Por fim, caso o processo de falência dure menos do que três anos após a decretação de sua falência e não satisfaça 25% dos créditos quirografários, se poderia ainda pensar em continuidade das obrigações do falido posteriormente ao seu encerramento. A lei n. 11.101/2005, em sua nova redação, contudo, determinou que, encerrado o processo de falência, seja porque não foi depositada caução pelos credores e não foram localizados, seja porque o administrador judicial apresentou relatório final, sobre o qual foi proferida sentença de encerramento, as obrigações em face ao falido serão extintas.

Além do preenchimento de um desses requisitos para a extinção das obrigações do falido por sentença, o Código Tributário Nacional determinou em seu art. 191, por meio de sua nova redação conferida pela lei complementar n; 118/2005 e que adaptou à legislação falimentar, que a extinção das obrigações do falido requereria prova de quitação de todos os tributos.

Para que a extinção das obrigações do falido possa, nessas hipóteses, ser reconhecida, necessário demonstrar a extinção das obrigações tributárias, mediante Certidão Negativa de Débito Tributário.10

Desse modo, demonstra-se relevantíssimas a nova redação da LRF no que tange às falências, bem como diante de as alterações serem recentes, não há ainda como arrolar jurisprudências contendo as novas determinações legais. Da mesma forma, é escassa à doutrina pronta já contendo comentários sobre as mudanças da legislação, mas os importantes doutrinadores já citados são suficientes para que se tenha um panorama de que as alterações afetarão contexto falimentar nacional.

III. Conclusão

A nova Lei de Recuperação Judicial e Falência (LRF) permitiu uma retomada "mais célere" do empresário ao mercado.

O retorno do empresário é fruto do "fresh start" (novo começo), mudando o pensamento sobre a figura do falido - refutado na economia após a chancela da falência e associado a uma imagem pejorativa.

O "fresh start" trouxe-nos a ideia de que o empresário poderá recomeçar o quanto antes, inclusive em outra atividade econômica. O modelo é oriundo do direito falimentar americano - na verdade, a LRF já era inspirada na legislação estadunidense -, inserido em nosso ordenamento um mecanismo da retomada dos negócios, com a intenção de dar maior celeridade do processo falimentar e menor prazo para extinção das obrigações do falido, passando de cinco anos (da sentença de encerramento da falência) para três anos da sua decretação.

Na prática, o "fresh start" apresentou mudanças substanciais, ao passo que o falido não terá que aguardar a sentença de encerramento da falência, pois tem como base a decretação da falência. Já o texto anterior, tem com o marco inicial sentença de extinção da falência11, o que nos parece muito menos vantajoso ao falido e à economia.

Diante do alto número de falências e de fraudes - além do alto tempo de conclusão das falências e ostracismo do empreendedor -, como aqueles continuam as suas atividades empresariais por intermédio de terceiros (especialmente familiares), com a gestão temerária de seus patrimônios com a intenção de prejudicar credores, parece-nos que as mudanças legislativas foram positivas, pois permitem ao empresário falido uma retomada mais célere de seus negócios empresariais.

_________

1 (a) The court shall grant the" debtor a discharge, unless

(1) the debtor is not an individual;

(2) the debtor, with intent to hinder, delay, or defraud a creditor or an officer of the estate charged with custody of property under this title, has transferred, removed, destroyed, mutilated, or concealed, or has permitted to be transferred, removed, destroyed, mutilated, or concealed

(A) property of the debtor, within one year before the date of the filing of the petition; or

(B) property of the estate, after the date of the filing of the petition;

(3) the debtor has concealed, destroyed, mutilated, falsified, or failed to keep or preserve any recorded information, including books, documents, records, and papers, from which the debtor's financial condition or business transactions might be ascertained, unless such act or failure to act was justified under all of the circumstances of the case;

(4) the debtor knowingly and fraudulently, in or in connection with the case

(A) made a false oath or account;

(B) presented or used a false claim;

(C) gave, offered, received, or attempted to obtain money, property, or advantage, or a promise of money, property, or advantage, for acting or forbearing to act; or

(D) withheld from an officer of the estate entitled to possession under this title, any recorded information, including books, documents, records, and papers, relating to the debtor's property or financial affairs;

(5) the debtor has failed to explain satisfactorily, before determination of denial of discharge under this paragraph, any loss of assets or deficiency of assets to meet the debtor's liabilities;

(6) the debtor has refused, in the case

(A)to obey any lawful order of the court, other than an order to respond to a material question or to testify;

(B) on the ground of privilege against self-incrimination, to respond to a material question approved by the court or to testify, after the debtor has been granted immunity with respect to the matter concerning which such privilege was invoked; or

(C) on a ground other than the properly invoked privilege against self-incrimination, to respond to a material question approved by the court or to testify;

(7) the debtor has committed any act specified in paragraph (2), (3), (4), (5), or (6) of this subsection, on or within one year before the date of the filing of the petition, or during the case, in connection with another case, under this title or under the Bankruptcy Act, concerning an insider;

(8) the debtor has been granted a discharge under this section, under section 1141 of this title, or under section 14, 371, or 476 of the Bankruptcy Act, in a case commenced within 8 years before the date of the filing of the petition;

(9) the debtor has been granted a discharge under section 1228 or 1328 of this title, or under section 660 or 661 of the Bankruptcy Act, in a case commenced within six years before the date of the filing of the petition, unless payments under the plan in such case totaled at least

(A) 100 percent of the allowed unsecured claims in such case; or

(B)

(i) 70 percent of such claims; and

(ii) the plan was proposed by the debtor in good faith, and was the debtor's best effort;

(10) the court approves a written waiver of discharge executed by the debtor after the order for relief under this chapter;

(11) after filing the petition, the debtor failed to complete an instructional course concerning personal financial management described in section 111, except that this paragraph shall not apply with respect to a debtor who is a person described in section 109(h)(4) or who resides in a district for which the United States trustee (or the bankruptcy administrator, if any) determines that the approved instructional courses are not adequate to service the additional individuals who would otherwise be required to complete such instructional courses under this section (The United States trustee (or the bankruptcy administrator, if any) who makes a determination described in this paragraph shall review such determination not later than 1 year after the date of such determination, and not less frequently than annually thereafter.); or

(12) the court after notice and a hearing held not more than 10 days before the date of the entry of the order granting the discharge finds that there is reasonable cause to believe that

(A) section 522(q)(1) may be applicable to the debtor; and

(B) there is pending any proceeding in which the debtor may be found guilty of a felony of the kind described in section 522(q)(1)(A) or liable for a debt of the kind described in section 522(q)(1)(B).

(b) Except as provided in section 523 of this title, a discharge under subsection (a) of this section discharges the debtor from all debts that arose before the date of the order for relief under this chapter, and any liability on a claim that is determined under section 502 of this title as if such claim had arisen before the commencement of the case, whether or not a proof of claim based on any such debt or liability is filed under section 501 of this title, and whether or not a claim based on any such debt or liability is allowed under section 502 of this title.

(c)

(1) The trustee, a creditor, or the United States trustee may object to the granting of a discharge under subsection (a) of this section.

(2) On request of a party in interest, the court may order the trustee to examine the acts and conduct of the debtor to determine whether a ground exists for denial of discharge.

(d) On request of the trustee, a creditor, or the United States trustee, and after notice and a hearing, the court shall revoke a discharge granted under subsection (a) of this section if

(1) such discharge was obtained through the fraud of the debtor, and the requesting party did not know of such fraud until after the granting of such discharge;

(2) the debtor acquired property that is property of the estate, or became entitled to acquire property that would be property of the estate, and knowingly and fraudulently failed to report the acquisition of or entitlement to such property, or to deliver or surrender such property to the trustee;

(3) the debtor committed an act specified in subsection (a)(6) of this section; or

(4) the debtor has failed to explain satisfactorily

(A)a material misstatement in an audit referred to in section 586(f) of title 28; or

(B)a failure to make available for inspection all necessary accounts, papers, documents, financial records, files, and all other papers, things, or property belonging to the debtor that are requested for an audit referred to in section 586(f) of title 28.

(e)The trustee, a creditor, or the United States trustee may request a revocation of a discharge

(1) under subsection (d)(1) of this section within one year after such discharge is granted; or

(2) under subsection (d)(2) or (d)(3) of this section before the later of

(A)one year after the granting of such discharge; and

(B) the date the case is closed.

2 Art. 82-A. É vedada a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida, admitida, contudo, a desconsideração da personalidade jurídica.

Parágrafo único. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por obrigação desta, somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) e dos arts. 133, 134, 135, 136 e 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), não aplicada a suspensão de que trata o § 3º do art. 134 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

3 Ulhôa Coelho , Fabio, comentário à Lei de Falência e Recuperação de empresas, 14ª edição, 2021, Revista dos Tribunais:

4 I - os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho;

5 Art. 114-A. Se não forem encontrados bens para serem arrecadados, ou se os arrecadados forem insuficientes para as despesas do processo, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, fixará, por meio de edital, o prazo de 10 (dez) dias para os interessados se manifestarem. § 1º Um ou mais credores poderão requerer o prosseguimento da falência, desde que paguem a quantia necessária às despesas e aos honorários do administrador judicial, que serão considerados despesas essenciais nos termos estabelecidos no inciso I-A do caput do art. 84 desta Lei. § 2º Decorrido o prazo previsto no caput sem manifestação dos interessados, o administrador judicial promoverá a venda dos bens arrecadados no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para bens móveis, e de 60 (sessenta) dias, para bens imóveis, e apresentará o seu relatório, nos termos e para os efeitos dispostos neste artigo. § 3º Proferida a decisão, a falência será encerrada pelo juiz nos autos.

6 II - o pagamento, após realizado todo o ativo, de mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos quirografários, facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo;

7 V - o decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente, que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado;

8 VI - o encerramento da falência nos termos dos arts. 114-A ou 156 desta Lei.

9 Carnio, Daniel e Nasser de Mello, Alexandre, Comentário à lei de Recuperação Judicial e falência, 2021 - Juruá Editora:

10 Sacramone, Marcelo - Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências, 2ª Edição, 2021, Saraiva.

11 III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;

Atualizado em: 12/3/2021 14:43

Arthur Fernandes Guimarães Rodriguez

Arthur Fernandes Guimarães Rodriguez

Advogado. Graduado em Direito pela Mackenzie(SP). Pós graduado em Direito Empresarial pela FGV(SP) e em Processo Civil pela PUC(SP).

Thiago Ferreira Marques

Thiago Ferreira Marques

Advogado especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP e Direito Processual Civil pela FMU-SP; Membro da AASP desde 2009.