A dispensa discriminatória por ajuizamento de ação contra o empregador e a necessidade de reintegração ou indenização do empregado

A nova ordem constitucional trouxe ao ordenamento justrabalhista princípios e direitos fundamentais que regem as relações de emprego, espécie das relações de trabalho, cujos desdobramentos protegem, dentre outros vários, o tratamento isonômico (Art. 5º, caput e I, CF), impedindo práticas de medidas discriminatórias e limitativas ao postulado do pleno acesso à relação laboral e à busca de sua manutenção. Não se extrai dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos mera aplicação em relações estado-indivíduo. Reverberam, também, nas relações inerentes aos particulares, denominando-se comumente como eficácia horizontal dos direitos fundamentais. No ramo trabalhista afasta-se tal denominação, porquanto, em virtude da hipersuficiência que abarca o empregador, colocando-o em posição de superioridade perante o empregado, exsurge-se uma relação assimétrica, diagonal, tornando correta a utilização da nomenclatura eficácia diagonal dos direitos fundamentais nesse específico ordenamento.

Há, então, como corolário lógico do tratamento isonômico necessário nas relações laborais, o princípio da não discriminação, cuja regência se dá inclusive por norma infraconstitucional peculiar, a lei 9.029/95, que versa em seu primeiro artigo: "É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da CF". O rol é claramente exemplificativo.

Hão de ser reputadas discriminatórias dispensas baseadas em determinados motivos, e, em especial, evidencia-se a dispensa por razão de ter o empregado ajuizado reclamação trabalhista contra o empregador. A força de trabalho, enquanto préstimo do trabalhador concedido à empresa, é amplamente tutelada pelo ordenamento jurídico pátrio, e, em se tratando de lesão a direitos perpetrada no curso do contrato de trabalho, faz-se necessária a judicialização da questão, geralmente como medida final, clamando se entregue a jurisdição, juris dictio, que se diga o direito. Costumeiramente o empregado, buscando fazer valer o princípio da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (Art. 1º, III e IV, CF), reclama perante a Justiça do Trabalho seus direitos, por força do princípio constitucional do acesso à justiça que lhe é assegurado (Art. 5º, XXXV, CF), e reclama laborando. Citada, em regra, a empresa dispensa imotivadamente o trabalhador pela judicialização, como forma de claro desforço.

Configura-se discriminatória e nula tal dispensa, como já entendeu outrora o TST (E-ARR-10256-19.2014.5.03.0061), que, analisando a questão, concedeu a reintegração ao trabalho por reputar estritamente discriminatório o ato patronal. O direito potestativo do empregador, como imperativo da vontade de rescindir o contrato de trabalho, não é absoluto. Não se pode invocar a faculdade da dispensa imotivada como forma de coibir o exercício do direito de ação do trabalhador, prejudicando-o por ter buscado o poder judiciário para suprimir falhas causadas pelo empregador durante o lapso contratual.

Nula sendo, nasce o direito do trabalhador à reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais, ou, caso não opte pela reintegração, e lhe é facultado por força do art. 496, CLT, aplicado analogicamente ao caso por não subsistir estabilidade quanto à dispensa discriminatória, faz jus à percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais, desde a dispensa até a decisão judicial em cognição exauriente. Por certo, também, que tal dispensa enseja a condenação da empresa a indenizar os danos extrapatrimoniais suportados pelo empregado.

Vale lembrar, por fim, que o contrato de trabalho não é um instrumento linear, e tampouco é a rescisão desse contrato. Não têm por base apenas o quanto especificado em leis ou cláusulas contratuais, devendo a ingerência de outros parâmetros ser prontamente negada. É um instrumento que, em verdade, abarca indivíduos hipossuficientes, que têm nele a materialização da força de trabalho, aquela que é, em regra, fonte única de subsistência. Deve-se haver o dever, principalmente judicial, de proteção obreira, preservando-se os mandamentos constitucionais que tratam da matéria, e esse é o fundo de direito da dispensa discriminatória por ajuizamento de reclamação trabalhista.