Considerações sobre o artigo 62, inciso II, da CLT e a correta interpretação sobre o cargo de confiança e gestão

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, determina que a jornada normal de trabalho não poderá ultrapassar 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, facultada a redução ou a compensação mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

No mesmo sentido, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 58, determina que a jornada normal de trabalho, para os empregados de qualquer atividade privada, não poderá ultrapassar 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

A CLT ainda indica a exceção, em seu artigo 62, com o rol de empregados que não serão abarcados pela limitação da jornada contida no artigo 58, considerando as peculiaridades de algumas atividades e a incompatibilidade com a fixação do horário de trabalho.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III - os empregados em regime de teletrabalho.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

É inegável que o texto consolidado não é preciso sobre o exercício do cargo de gestão, o que dificulta uma interpretação puramente gramatical e que seja capaz de entender a exata extensão e o alcance da norma.

O resultado tem gerado inúmeras discussões, tanto no âmbito doutrinário, quanto no âmbito jurisprudencial, dando margem para interpretações equivocadas.

Mas afinal de contas, qual a correta interpretação do artigo 62, inciso II, da CLT? Quais são os requisitos funcionais e os elementos que caracterizam o exercício do cargo de confiança e gestão?

Inicialmente é necessário entender gramaticalmente as palavras-chave contidas no inciso II do artigo 62 da CLT, que são:

GERENTE. adjetivo e substantivo de dois gêneros. 1. que ou aquele que gere e/ou administra negócios, bens ou serviços. 2. cargo atribuído à pessoa responsável pela gerência (termo jurídico).

GERÊNCIA. substantivo feminino. 1. ação ou efeito de gerir; gerenciamento. 2. função ou exercício de gerente; administração, gestão. 3. mandato convencional ou contratual pelo qual alguém é investido na posição de administrador dos negócios de uma sociedade, com poderes para cumprir os objetivos do contrato social. 4. indivíduo ou conjunto de indivíduos investidos nessa função ou mandato (termo jurídico).

CARGO. substantivo masculino. 1. aquilo que é ou se tornou incumbência ou compromisso de alguém; carga, encargo. 2. dever assumido em relação a alguém ou algo; responsabilidade, obrigação (por extensão). 3. função assumida em instituição pública ou particular; emprego, trabalho.

GESTÃO. substantivo feminino. 1. ato ou efeito de gerir; administração, gerência. 2. mandato político.

DIRETOR. adjetivo e substantivo masculino. 1. que ou aquele que dirige ou orienta; dirigente, gestor. 2. aquele que ocupa o cargo mais alto numa administração. 3. cada um dos cinco componentes do Diretório, na França. 4. aquele que dirige uma produção artística (espetáculo teatral, filme, programa de televisão etc.), e é responsável pela atuação dos artistas e pela coordenação geral da equipe.

CHEFE. substantivo de dois gêneros. 1. pessoa que se destaca pelas qualidades, competência, poder de decisão etc. 2. indivíduo investido de poder para ocupar lugar de mando. 3. aquele que ocupa a mais alta posição hierárquica em organismo oficial civil ou militar. 4. fundador ou representante de uma dinastia, um clã, uma família. 5. pessoa reconhecida como a maior autoridade dentro de um grupo social, cultural, religioso etc. 6. o responsável pelo funcionamento de repartição ou serviço. 7. quem dirige, orienta ou conduz organização política, religiosa etc.; dirigente, líder. 8. dirigente de empresa; patrão. 9. líder de movimento contestatório; cabeça. 11. comandante militar; capitão, cabo de guerra (termo militar).

DEPARTAMENTO. substantivo masculino. 1. subdivisão do território francês e de outras nações para fins administrativos. 2. seção, setor, repartição em qualquer organização pública ou privada.

Pela simples interpretação gramatical das palavras-chaves contidas na redação do inciso II do artigo 62 da CLT, observa-se que o legislador, mesmo não tendo se aprofundado sobre o exercício do cargo de gestão, ainda assim conseguiu delimitar o alcance da norma jurídica, embora sua interpretação literal não seja suficiente para um bom entendimento.

Nesse caso, como o exame gramatical não se mostra suficiente, são necessárias outras técnicas de hermenêutica para entendimento do texto normativo.

Antes de mais nada, é preciso esclarecer que, apesar da redação lacônica do artigo 62, inciso II, da CLT, a doutrina e a jurisprudência chegaram ao consenso de que o "cargo de gestão" e o "cargo de confiança" são nomenclaturas equivalentes.

Segundo Mario de La Cueva¹, o exercício do cargo de confiança se relaciona com a existência da empresa, seus interesses fundamentais, seu êxito, sua prosperidade e a ordem essencial que deve haver entre seus trabalhadores.

Vale ressaltar que, para a configuração do cargo de confiança, não se exige a "substituição do empregador" pelo empregado, até porque a Lei nº 8.966, de 1994, que deu a atual redação do inciso II do artigo 62 da CLT, atenuou e relativizou as exigências para a configuração de tal cargo, no intuito de se adequar a atual organização empresarial; entretanto, é imprescindível que o trabalhador possua poderes de gestão ou autonomia organizacional e administrativa, suficientes para decidir questões relevantes da empresa, ainda que restritos e limitados.

Sergio Pinto Martins leciona que os poderes de gestão contemplam admitir, advertir, punir, suspender e dispensar funcionários, ter subordinados, fazer compras ou vendas em nome do empregador², bem como exercer encargos e prerrogativas do empregador, atuando como se fosse o próprio empregador³.

Para Alcídio Soares Junior⁴, os poderes de gestão devem ser significativos de tal ordem, a ponto de repercutir na atividade da empresa.

Assim sendo, a envergadura jurídica do verdadeiro cargo de confiança não se configura com o mero exercício de funções burocráticas de direção, comando e organização, ainda que dotadas de maior responsabilidade e certa autonomia, posto que ser, nos dizeres de Mario de La Cueva⁵, a longa manus do empregador é interferir decisivamente nos desígnios da própria empresa, um quase consorte do quadro societário, em prerrogativas e responsabilidades, e do qual depende decisivamente o próprio êxito do empreendimento.

Nesse sentido, temos os seguintes julgados:

HORAS EXTRAS E EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE GERENTE: Para a configuração do cargo de confiança não basta a simples denominação de gerente, responsável, representante, gestor de categoria ou chefe de seção, tampouco, a comprovação de recebimento de remuneração diferenciada (no mínimo superior a 40% da normal - artigo 62, parágrafo único da CLT). Para que fique caracterizado o exercício de cargo desta natureza, mostra-se imprescindível o efetivo exercício de mando de gestão ou de representação, mediante a prática de atos próprios da esfera do empregador, com ampla autonomia para a tomada de decisões importantes na vida da empresa. Caso contrário, o empregado não pode ser enquadrado na exceção prevista no artigo 62, II da CLT, tornando compatível a fiscalização da jornada e, por conseguinte, a percepção de horas extras. Recurso ordinário patronal não provido no particular pelo Colegiado Julgador. (TRT/SP, 11ª Turma, RO 1001501-50.2018.5.02.0069, Relator RICARDO VERTA LUDUVICE, Publicado em 22/01/2020)

RECURSO ORDINÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 62, II, DA CLT. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FIDÚCIA ESPECIAL. NÃO COMPROVADO. Para o enquadramento do ocupante de cargo de confiança na regra do art. 62, II, da CLT, que o exclui da proteção da jornada de trabalho garantida aos demais empregados, faz-se necessária não apenas a comprovação da percepção de remuneração diferenciada, mas também a existência de fidúcia especial, caracterizada pelo real poder de mando e gestão, encargo processual que recai sobre o empregador, por se tratar de fato modificativo do direito obreiro, porém, a reclamada não se desincumbiu de tal ônus. Recurso ordinário empresarial desprovido, no particular. (TRT/PE, 1ª Turma, RO 0000103-55.2019.5.06.0161, Relator EDUARDO PUBLIESI, Publicado em 18/12/2019)

HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 62, II, DA CLT. Exerce o cargo de confiança previsto no artigo 62, II, da CLT a gerente administrativa com autonomia na tomada de decisões que impactam a empresa, eis que, após a alteração provocada pela lei 8.966/94, enquadram-se na exceção legal os trabalhadores no exercício de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, prescindindo da amplitude dos poderes peculiares ao empregador. Horas extras indevidas. Sentença mantida. (TRT/SP, 2ª Turma, RO 1001459-24.2018.5.02.0029, Ministra Relatora ROSA MARIA VILLA, Publicado em 10/10/2019)

De acordo com o Portal do TST (Tribunal Superior do Trabalho), em sua página de matérias temáticas, que reúne matérias especiais sobre temas trabalhistas:

O ocupante de cargo de confiança é representante do empregador no serviço. Ele tem poder diretivo, coordena atividades e fiscaliza a execução delas. Eventualmente, aplica medidas disciplinares, como advertência, suspensão e dispensa por justa causa, a depender do grau de autonomia que a empresa lhe confere.

Gerentes, diretores e chefes de departamento ou de filial exercem esse tipo de cargo. Como a jornada de trabalho é livre de controle, eles não têm direito a hora extra nem ao limite de oito horas de serviço por dia (artigo 62, inciso II, da CLT). Em contrapartida, o salário, compreendendo a gratificação de função, deve ser igual ou superior ao salário básico acrescido de 40% do seu valor. Se o percentual for menor, aplicam-se as normas gerais sobre duração do trabalho.

A condição tem de ser registrada na Carteira de Trabalho, e a gratificação precisa ser discriminada no contracheque. A parcela integra o 13º salário e a remuneração das férias.

Além de possuir poderes de mando e gestão, bem como autonomia organizacional e administrativa, suficientes para decidir questões relevantes da empresa, ainda que essas questões sejam restritas e limitadas, o ocupante do cargo de confiança precisa receber remuneração diferenciada em relação aos seus subordinados.

Quanto à remuneração, muito se questiona sobre a gratificação de 40% (quarenta por cento) prevista no parágrafo único do artigo 62 da CLT.

A doutrina e a jurisprudência entendem que é dispensável o recebimento de gratificação de função para configuração do cargo de confiança, mas não o percebimento de remuneração diferenciada, superior ao salário efetivo, de, no mínimo, 40% (quarenta por cento).

Nesse caso, quando o empregado passa a ocupar cargo de confiança, além de toda fidúcia que é inerente à função, também deve receber um acréscimo salarial de pelo menos 40% (quarenta por cento).

Nesse sentido, temos os seguintes julgados:

CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. ADSTRIÇÃO AO PEDIDO. Não existe lei positiva que confira direito ao pagamento de uma verba destacada sob a rubrica de gratificação de 40%, nos termos pleiteados pela reclamante, o que se depreende em particular do emprego da locução "se houver" no artigo 62, parágrafo único, da CLT. O que se exige é que o cargo de confiança tenha remuneração diferenciada, que deve ser superior em pelo menos 40% ao salário do cargo efetivo correspondente. Precedentes do C. TST. Não há direito pois à percepção de "gratificação de função", conforme específica postulação da inicial, a que está processualmente adstrito o Magistrado, na forma dos artigos 141 e 492 do CPC. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento. (TRT/SP, 6ª Turma, RO 1000835-11.2018.5.02.0017, Relatora JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, Publicado em 29/01/2020)

CARGO DE CONFIANÇA DO ARTIGO 62, II, DA CLT. CONTROVÉRSIA SOBRE O REQUISITO OBJETIVO DA REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA. A Corte regional consignou que o recurso ordinário do reclamante tratou do pedido de pagamento de gratificação de função. Nesse particular, o Colegiado manteve a sentença pelos seus próprios fundamentos quanto à questão da remuneração diferenciada, tendo sido transcritos pela Corte regional os seguintes fundamentos do juízo de primeiro grau: "O artigo 62, II da CLT não obriga ao pagamento da gratificação de função, eis que o parágrafo único do referido artigo utiliza o termo 'se houver' para estabelecer o pagamento do referido adicional. Verifico no Regulamento Interno da 1ª ré (...) que não há previsão de pagamento de adicional de gratificação de função. Por fim, o reclamante recebia salário mensal diferenciado em razão do cargo de confiança exercido, no importe de R$14.655,62 mensais". O pedido do reclamante foi de pagamento de gratificação de função não inferior a 40%, não tendo havido pedidos de equiparação salarial, de isonomia ou de diferenças salariais em relação a outros gerentes. O art. 62 da CLT não impõe a obrigação de pagamento de gratificação de função, mas o pagamento de acréscimo remuneratório não inferior a 40% (havendo ou não gratificação), o que foi observado segundo o TRT. Ainda conforme o art. 62 da CLT, o acréscimo de 40% ocorre em relação ao salário efetivo do próprio trabalhador, e não em relação ao salário de outros colegas de trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, 6ª Turma, AIRR 1000183-77.2017.5.02.0033, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Publicado em 06/12/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. O Tribunal Regional, após analisar as provas produzidas nos autos, notadamente a testemunhal, consignou que o reclamante possuía fidúcia especial, com responsabilidades e remuneração diferenciadas em relação aos outros empregados. Dessa forma, concluiu que o reclamante exercia cargo de confiança, enquadrado na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Para que esta Corte pudesse entender de modo diverso, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que esbarra no óbice contido na Súmula nº 126 do TST. No tocante ao requisito objetivo, o Regional asseverou ser exigido, de fato, um padrão salarial superior à média empresarial, circunstância que considerou atendida, in casu. Com efeito, da dicção do parágrafo único do art. 62 da CLT, notadamente da expressão "se houver", extrai-se que a percepção da parcela denominada gratificação de função de confiança não é obrigatória, ao revés, o que se exige é que o salário do cargo de confiança seja diferenciado em relação ao dos demais empregados. Nesse sentido, não se constata violação direta e literal do artigo 62, caput, II e parágrafo único, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, 8ª Turma, AIRR1001951-65.2015.5.02.0467, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Publicado em 27/09/2019)

Deve-se considerar que o salário deve ser compatível com as responsabilidades do cargo ocupado. Não basta atribuir responsabilidades e pagar acréscimo de 40% (quarenta por cento) sobre um salário irrelevante para se alegar cargo de confiança e se eximir do pagamento de horas extras.

Portanto, à luz da doutrina e da jurisprudência, para se configurar o cargo de gestão e confiança, nos termos do artigo 62, inciso II, da CLT, é necessário que o empregado tenha elevadas atribuições e poderes de mando e gestão, bem como remuneração diferenciada.