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Crime tributário e o imposto declarado

Esse comando refere-se ao ICMS identificado na nota fiscal de saída de mercadoria como omissão de receita e não no ICMS na compra da mercadoria, que possui lei para esse fim.

segunda-feira, 29 de março de 2021

Atualizado às 14:18

 (Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Analisando o tipo penal da lei 8.137/90, em seu artigo 2º, e as novas regras do ICMS incluídas a partir de 2017 pelo decreto estadual 1.676/17, não deve o Ministério Público e o Judiciário simplesmente considerar como crime tributário, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Esse comando refere-se ao ICMS identificado na nota fiscal de saída de mercadoria como omissão de receita e não no ICMS na compra da mercadoria, que possui lei para esse fim. Após a lei 8.137/90, o ICMS destacado na nota fiscal do fornecedor passa a ser declarado e homologado pelo Fisco e não chegou a ser apurado pelo contribuinte. Em outras palavras, no momento em que o fisco considera como ICMS Antecipado de Entrada - ICMS Especial e Cesta Básica, esse ICMS já foi identificado pelo Fisco como declarado e homologado e não apurado pelo Regime Normal entre o débito e o crédito de responsabilidade do contribuinte.

O débito declarado e homologado nesses casos deve o contribuinte informar que não participou de sua apuração e sim o fisco, que identificou, apurou e homologou. O inciso II, do art. 2° da lei 8.137/90 - Constitui crime da mesma natureza: 

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, é quando o contribuinte realiza a sua apuração através do débito e crédito.

A lei 8.137/90 é de 1990, já a Lei que disciplina o ICMS Antecipado, ou seja, apurado pelo Fisco, é de 2017, por meio do decreto estadual 1.676/17 do Estado do Pará com efeitos a partir de 1/4/17, 27 anos após a lei 8.137/90, quando não existia a retenção do ICMS pelo Fisco.

Portanto, a lei 8.137/90 foi editada quando o contribuinte apurava o ICMS e demais impostos pelo débito e crédito. Ocorre que atualmente é o fisco apurando, identificando e homologando o ICMS e outros impostos. Logo, nesse tipo de procedimento não há participação do contribuinte na apuração final. Somente o fisco define, e, define até mesmo ilegalmente, uma vez que em uma nota fiscal existem produtos na modalidade de ICMS do Regime Normal, que é apurado pelo contribuinte e o fisco considera como ICMS Antecipado, ICMS Especial - Cesta Básica, que é apurado pelo fisco, causando prejuízos aos contribuintes.  

O débito identificado, declarado e homologado e não recolhido pelo contribuinte passa a ser inadimplência, que consiste no não cumprimento de uma obrigação que passa a ser de responsabilidade da Procuradoria da Fazenda Pública - Execução Fiscal, visto que nesse tipo de procedimento, não houve omissão de receita. Sendo que, crime tributário é quando o contribuinte deixa de declarar receita, caracterizando omissão de receita - Vendas de seus produtos com reflexo na apuração do imposto. No caso presente, não houve a venda, então não houve omissão de receita, posto que o ICMS está sendo apurado através da compra, sem omissão, e o ICMS é cobrado no momento em que o produto entra no Estado.

O Ministério Público e a Justiça devem analisar os procedimentos e não apenas o resultado constituído pelo Fisco. O Ministério Público antes de oferecer a denúncia deve conceder ao contribuinte o direito à ampla defesa. Visto que em certos casos, o contribuinte é refém da autoridade fiscal, que exige vantagem indevida e, quando não é atendido em seu pedido, o referido contribuinte é penalizado por essa autoridade com a inclusão indevida de imposto apenas para intimidar. Cuidado excelentíssimos senhores da lei, para que não sejam usados por autoridades arbitrárias.

Admilton Figueiredo de Almeida

Admilton Figueiredo de Almeida

Contabilista, consultor tributário e tributarista

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