O CPC artigo 11 e a inconstitucional exclusão do advogado da audiência

Há algumas décadas discuto em sala de aula um detalhe de inciso constitucional que parece ter passado despercebido de muita gente boa. Inclusive autores de livros e comentários. É a situação específica que está no artigo 93, IX da Constituição da República, que diz respeito ao advogado ter presença garantida no recinto judicial, em audiências e sessões de julgamento.

Diz expressamente o inciso nono: 'Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.'

Em 25/8/05 publiquei artigo no jornal O DIA SP sobre este tema e dizia ali que a presença ou ausência de advogado em audiência passara a ser uma questão constitucional, e não meramente legal.

Veja que interessante. A Constituição permite à lei limitar a presença, a permanência, fator positivo; e não a ausência, fator negativo, no recinto judicial. Isso faz diferença. Não se limita quem sai ou quem não pode entrar, mas quem tem que permanecer, uma das pontas da quadratura jurídica ambulatorial: ir-vir-ficar-permanecer. Este detalhe tem sido, às vezes, usado enviesadamente em audiências, por não poucos juízes que querem excluir, momentaneamente, o advogado do ato processual. E pasme-se, a inconstitucionalidade chegou ao novo CPC.

O que se vai concluir, jamais em ode à imprestável leitura literal, pelo texto constitucional, artigo 93, IX, é a pura inexcluibilidade do advogado do recinto judicial, das audiências. O citado inciso regula duas hipóteses gradativas para o segredo de justiça. Em primeiro lugar, pode ser obrigado a sair da audiência ou sessão nos tribunais, o público em geral. Em segundo, para situações ainda mais delicadas, pode ser determinada a retirada das próprias partes. E só; para aí. O inciso nono estanca a gradação. Jamais chega à possibilidade de se retirar o advogado do ato processual. O advogado foi, dir-se-ia, ressignificado constitucionalmente como ator inexcluível do ambiente processual ao qual funcione como patrono de alguma das partes.

E o fundamento é constitucional, está, em primeiro lugar, na fática expressão 'ou somente a estes'. Por aí se vê garantida não apenas a comparência - na linguagem de Pontes de Miranda-, mas também a permanência do advogado como agente necessariamente integrante dos atos processuais.

Esta inteligibilidade ainda se ratifica pelo artigo 133, que tornou o advogado, constitucional e não apenas legalmente, 'indispensável à administração da justiça'.

Estes dois fatores epistêmicos acabam por ultimar uma possibilidade hermenêutica à inexcluibilidade do advogado do recinto judicial, de matiz constitucional, que nenhuma lei, regimento ou decisão judicial episódica podem afetar, sob pena de arrostarem autoritarismo legiferante ou personalista, além de errância constitucional.

O assunto não é novo, posto que praticamente todos os autores não tenham se dedicado especificamente a ele.

Uma das únicas exceções, talvez a única com atenção precisa, seja Carreira Alvim¹, que conclui os comentários do art. 11, mostrando o erro na norma, e afirmando, sobre o MP e advogados que 'na verdade, essas presenças "devem" ser necessariamente permitidas, sendo inadmissível a realização de audiência sem a sua participação.' Grifos no original.

O tema não é novo. No artigo 1122 do antigo CPC/73, o autor de nomeada, Marcus Vinícius Rios Gonçalves², concluía poder ser o advogado retirado da audiência, verbis: 'Nessa audiência não haverá a participação do advogado', e isso já sob a égide da Constituição da República de 1988, com seu artigo 93, IX. Pois, vê-se que a exclusão do advogado da sala de audiência seria constitucionalmente equivocada.

Mas o que ocorria e continua ocorrendo na prática? Chegam as partes acompanhadas de seus advogados para a audiência, adentram no recinto judicial e o juiz determina que os advogados se retirem, para ouvir as partes pessoal e reservadamente. Para espanto geral - e desconhecimento-, advogados nesta situação costumam docilmente 'obedecer'.

Um segundo caso legal, agora na órbita penal, chama atenção, porque inserto na lei de forma expressa, inclusive artigo processual penal que continua vigendo. Trata-se do CPP, art. 520, com a seguinte redação: 'Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.'

Conquanto possa não haver aí, ainda, relação processual em sentido estrito, porque a queixa não teria sido recebida, o fato é que duas 'partes', ou, se se quiser, imediatamente futuros querelante e querelado, compareceram, formal e intimadamente em juízo, inclusive o autor obrigatoriamente representado por advogado em razão da capacidade postulatória na elaboração da peça de queixa, e, até que se prove em contrário, vê-se um velhaco artigo 520, visivelmente não recepcionado pela Constituição da República, causando estragos, parindo decisões de momento, mandando os advogados se retirar do recinto de audiência.

À observação de que aquela 'reunião' não teria natureza jurídica de audiência, porque a queixa ainda não teria sido recebida, não agasalha o argumento de que o advogado, então, neste tal 'evento', pudesse ser excluído. Além da cogência expressa da Constituição, na fórmula 'ou somente a estes', esta tal reunião não é processualmente híbrida, pois: 1) tem 'quantidade' de natureza jurídica suficiente e tipologia de audiência, previstas e reguladas em lei processual; 2) ocorre por comunicação regular na qualidade de ato processual; 3) dá-se perante 'autoridade' judiciária; 4) existe precisamente em razão de uma petição inicial necessária e teleologicamente elaborada para produção eficacial de sentença definitiva em ação.

Percebe-se, pois, que a 'audiência' do CPP, artigo 520 não é mera reunião desapercebida de natureza jurídica que permita se excluir o advogado.

No plano fático, veem-se, de novo, as mesmas dificuldades. Chegam as partes acompanhadas de seus patronos e o juiz determina que os advogados se retirem da sala de audiência para o ato que se realizará conforme o CPP, art. 520. De novo, a prática forense tem mostrado advogados 'obedientes'.

Uma terceira situação é a do Regimento Interno do TJRJ - para não ir a outros-. O artigo 73 trata de uma sinistra conversão da sessão de julgamento em 'conselho', enigmático nome dado à esdruxularia de uma reunião secreta, episodicamente determinada num rompante judicial da sessão. De quebra, todo mundo recebe a ordem de sair do recinto. Inclusive os advogados.

A redação do famigerado artigo é: 'Art.73- Após o voto do relator e, se houver, do revisor, poderá qualquer dos julgadores pedir o exame do processo em conselho, caso em que a sessão se tornará secreta, para discussão unicamente entre eles, podendo permanecer no recinto, entretanto, o Órgão do Ministério Público, se não for parte no processo, e o Secretário.'

Há um cinismo legiferante aí: o 'MP-é-coisa-nossa' não sai do recinto, é poupado pelo regimento. Tirar o povo é fácil, basta uma ordem qualquer. O problema seria o advogado; mas não tem sido.  Haverá de se concluir que a indispensabilidade constitucional do MP seria diferente da indispensabilidade constitucional do advogado para o regimento, o que é um barbarismo constitucional. Alguns desses regimentos são primorosos em onirismos funcionalistas.

Igualmente, já foram observadas situações às quais advogados simplesmente acataram sem qualquer esboço de resistência ou questionamento, e, simplesmente saíram da sessão com todo o povo.

Esta situação registra, tão logo nasceu a Constituição da República de 1988, uma passagem das mais interessantes, do renomado criminalista carioca João Carlos Austregésilo de Athayde. Atuando perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio, o desembargador presidente determinou que todos se retirassem porque o órgão reunir-se-ia 'em conselho', a tal conversão da sessão em conselho do artigo 73. João, não por já ser àquela época faixa preta de jiu-jitsu, agradeceu educadamente e se recusou a sair, invocando o artigo 93, IX da Constituição e arguindo a jurídica não recepção do artigo regimental que piamente cria poder - sempre conseguiu- retirar o advogado do recinto judicial. Há indexação do caso no livro de Regina Quaresma³.

Agora chega-se ao sociologicamente suspeito CPC atual. Este mesmo que tem como maior artigo não algo processual grave, mas o bom e velho tema de honorários advocatícios. Isso mesmo, o dedicadíssimo artigo 85. Talvez aí valha uma pausa saborosa para se ler Schopenhauer⁴: 'a inveja mais irreconciliável, e que ao mesmo tempo, é dissimulada do modo mais cuidadoso possível, é aquela dirigida contra os méritos pessoais'. No capítulo 'Daquilo que alguém é'.

O problema do novo CPC é o parágrafo único de seu artigo 11. Após a obviedade processual de o caput repetir o que está expresso na Constituição, vem o entrave funcionalista no parágrafo único, com a seguinte redação: 'Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.'

Primeiramente, nenhuma ressalva à velha possibilidade de o processo se ver em segredo de justiça, coisa natural. Mas o epíteto 'somente' aliado às duas vírgulas seguintes dão ou criam estanqueidade personalista às 'classes' de atores ali envolvidos, concebendo-os participantes exclusivos da audiência, como se todos fossem processualmente equipolentes. Não são.

Há mais, talvez a maior ruptura intelectiva, para a parte, se se quiser considerar corretamente vergonhas e pudores com alguma discussão íntima, nem se dê entre a parte e o juiz, figura esta que em última análise julgará o caso, mas, comparativamente, entre advogado da parte e membro do MP. A expressão 'da parte' - em advogado da parte- carrega temporalmente toda uma confiança construída, totalmente incomparável com o promotor. Se se supusesse não manter alguém no recinto audiencial - hipótese meramente teorética-, seria o membro do Parquet, jamais o advogado 'da parte'.

Avançando-se para além da questão restrita da presencialidade do advogado nas audiências, há ainda outra que também a reforça.  Uma interpretação conjugada entre a Constituição da República, artigos 93, IX e 133, e o Estatuto da Advocacia, no fatídico artigo 6º, permite a concepção de uma equilibrada trifuncionalidade - na expressão de Georges Dumézil- processual entre juiz, advogado e promotor.

Por fim, registre-se a correta possibilidade transgressional - que seja- de se observar algum tônus disruptivo ou pós-moderno, para com um direito processualista extremado, preso a um legalismo, ainda que constitucional, extraível literalmente do artigo 93, IX, que pudesse não permitir à parte transbordar seu sofrer episódico, legítimo, frente ao juiz, na audiência, em segredo e algum tipo de confessionariedade. Mesmo assim, o advogado 'da parte', presumivelmente, gozaria de anterioridade e primazia, por já acompanhar a parte há algum tempo anterior àquela audiência e ter construído com ela inequívoco histórico de confiança com o acompanhamento profissional, o que torna a exclusão do advogado do recinto um atentado lacunoso psicológico à própria parte.

Conclusões

Parece não restar dúvida que a Constituição otimiza a compreensão da questão da 'presença' do advogado, potencializando-a numa bilateralidade hermenêutica extraível dos artigos 93, IX com o 133 para considerá-lo efetivamente inexcluível do recinto judicial, seja em audiências ou sessões de tribunais.

Pelo método de interpretação conforme, nenhuma outra conclusão poderá ser tirada das leis, códigos e regimentos, frente à Constituição da República, senão a de que o advogado não pode ser retirado do recinto judicial.

A se considerar o CPC, artigo 11, especificamente o parágrafo único, como legalista autorizador para exclusão do advogado do recinto processual de audiência, está-se diante de sentido absolutamente não recepcionado pela Constituição da República, patenteando-se errância não apenas processual, mas constitucional.